Desplazamiento forzado y Consejo de Estado. Un juez amplio considerando pero tímido fallando
| Autor | Miguel Andrés López Martínez |
| Cargo | Magíster en Derecho Administrativo del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario |
| Páginas | 127-162 |
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El conflicto armado ha dejado una huella de sangre y miseria imborrable en nuestro pasado y presente. El desplazamiento forzado (defo) es una de sus manifestaciones y sus víctimas son las más lastimadas por los actores armados, las autoridades y la sociedad. Repararlas es uno de los principales retos del Estado y la sociedad colombiana. Ignorarlo implicaría prolongar esa huella hacia el futuro.
La reparación de las víctimas del desplazamiento se puede garantizar a través de dos mecanismos: el legal-administrativo y el judicial. En el primer caso, los remedios al daño se conceden a los perjudicados que cumplen algunos requerimientos contenidos en la ley o en otras normas, de acuerdo con tarifas previamente establecidas y sin que sea necesario identificar al autor material. En el segundo, las víctimas reciben reparación cuando la reclaman ante un juez, cumplen las etapas de un proceso y triunfan en un debate probatorio en el que se logra identificar al responsable de los perjuicios.
Ambos ofrecen ventajas y desventajas. La reparación por vía administrativa permite reparar en contextos en los que no es posible identificar la plena magnitud del daño y sus responsables, de manera que implica menores cargas probatorias para las víctimas. Además, ofrece mayor cobertura y facilita el aprovechamiento eficiente de los recursos con la entrega de paquetes uniformes de beneficios. A todo lo anterior, debe sumarse que los remedios pueden llegar más pronto y ser más oportunos que los ofrecidos después de un largo proceso judicial. Sin embargo, se puede ignorar que el defo causa impactos diferentes en sus víctimas al reparar bajo un sistema de tarifas. Así mismo, al no hacer mucho énfasis en la identificación de los responsables, pueden quedar abiertas las puertas hacia la impunidad y la violación de los derechos a la verdad y la justicia (Uprimny, Sánchez y Bolívar, 2010, pp. 2-17).
La reparación judicial es un mecanismo que permite el acceso a mayores beneficios debido a la búsqueda de la reparación integral. Al revisar casos concretos, permite pensar en medidas más adecuadas para atenuar el daño de las víctimas más vulnerables. Además, las sentencias ofrecen mandatos directos que tienen la virtud de formar precedente y generar mayor compromiso de las autoridades. No obstante, una de las desven-
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tajas de este mecanismo es que en términos reales solo algunas víctimas acceden al juez (De Greiff, 2006). Las razones son muy variadas, desde el desconocimiento de las normas hasta el temor de volver a ser perseguido. En una tragedia como el defo, la reunión de pruebas es casi imposible y los tiempos del juez son muy prolongados. A la excesiva demora para proferir un fallo, debemos sumarle la alta probabilidad de que se torne insostenible la reparación a largo plazo: al reconocer beneficios para una víctima demandante, las autoridades pueden quedarse sin recursos para atender a quienes no demandaron (Uprimny, Sánchez y Bolívar, 2010, pp. 14-21; pnud, 2011, pp. 119-135).
¿Podríamos lograr algún mecanismo de reparación que beneficiara a las víctimas con las ventajas de los dos anteriores sin que las atara a sus desventajas? Es imposible prescindir de alguno de estos porque se trata de canales necesarios y complementarios. Las debilidades del sistema legal-administrativo pueden superarse a través de las fortalezas del judicial y viceversa (Uprimny y Sánchez, 2010; Ghersi, 2013). En esta oportunidad, nos interesa revisar cómo pudo haberse ajustado el mecanismo judicial, entre los años 2004 y 2010, para que ofreciera las mejores respuestas a la población en situación de desplazamiento (psd), no solo en términos de reparación, sino también de mejores herramientas conceptuales frente al daño y su imputación.
Dentro de los escenarios de reparación, nos interesa el judicial, en concreto el de la responsabilidad patrimonial del Estado (repe). Tenemos razones de orden teórico y práctico para explicarlo. La primera de ellas es que por esta vía se puede ofrecer a las víctimas un remedio a sus daños, pero también una declaratoria de responsabilidad de las autoridades que tuvieron que ver con su ocurrencia. El juez controla así la conducta del Estado y genera mayor compromiso en la prevención de daños futuros. La responsabilidad permite ejercer control social. Como se sabe, las autoridades tienen una serie de funciones asignadas con el fin de que contribuyan a realizar los fines estatales. La institución permite revisar si dichas actividades se desarrollan conforme a los objetivos señalados o constituyen, por el contrario, fuentes de daños a los ciudadanos (Mir, 2002, pp. 110-130; Saavedra, 2005, p. 197; Rebollo, 2007).
La segunda radica en el hecho de que la reparación por declaración de la repe es una fuente potencial de mayores beneficios para las víctimas.
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De acuerdo con los cálculos de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, los montos estimados para reparar el daño de 5.373.265 víctimas son (en cifras del año 2011): 145,7 billones si se siguen los estándares ofrecidos por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 26,9 billones, bajo las líneas de la reparación legal-administrativa (contenidas en el Decreto 1290 de 2008); 164,2 billones si se tienen en cuenta los argumentos señalados en la jurisprudencia del Consejo de Estado (Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2011, pp. 124-141).
Finalmente, la Corte Constitucional (cc) ha sido enfática al afirmar la importancia y la necesidad de complementar el mecanismo de reparación legal-administrativa con el judicial. En el debate suscitado en torno al artículo 132 de la Ley 1448 de 2011, que anteponía un contrato de transacción como obstáculo para llegar a los estrados judiciales cuando se recibía una indemnización, la Corte condicionó la constitucionalidad de la norma bajo una interpretación que respetó los alcances de la repe: es posible que las víctimas reclamen reparación ante el juez cuando sufran daños antijurídicos provenientes de crímenes de lesa humanidad atribuibles al Estado (además de recibir indemnización administrativa). De lo contrario, precaver litigios a través de la transacción implicaría admitir la impunidad y contrariar los fines de pacificación que persigue la ley (cc, SC-099/13, fundamento 6.2).
Nos interesa revisar el canal judicial que conduce a la reparación de las víctimas del defo y a la declaratoria de responsabilidad estatal; también saber cómo podría ajustarse para que sus debilidades no sean prominentes. Creemos que en este contexto los conceptos, argumentos y prácticas tradicionales de la repe se quedan cortos ante una tragedia tan compleja y arraigada en nuestra historia. Por ello, nos concentraremos además en las principales preocupaciones de los académicos en torno a las condiciones de reclamación judicial de reparación de la psd, inspiradas en la declaratoria del estado de cosas inconstitucional (eci) en 2004. Trataremos de hacer un recorrido breve de las observaciones que nos llevaron a esta última inquietud.
La reparación de las víctimas del defo fue un punto pendiente en las primeras agendas de las autoridades públicas. La Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios aportaron pocos elementos para garantizarlo. Los primeros intentos por atender las necesidades de la psd se dieron alrededor de otros derechos, como la asistencia humanitaria y el retorno. Con la
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Sentencia T-025 de 2004, la Corte Constitucional evidenció una violación masiva de los derechos de la psd debido a la descoordinación institucional que soportaban para acceder a los beneficios de la Ley 387 y a la falta de recursos económicos destinados a atenderla.1 Por ello, declaró el eci y profirió órdenes generales de ajuste a la política pública. La reparación se concibió como parte de la carta de los derechos de la psd y fue objeto de ajustes de política pública durante el proceso de seguimiento (ST-025/04, fundamento 10.1).
En el Auto 8 de 2009, la Corte evidenció que las autoridades habían hecho esfuerzos incipientes para garantizar los derechos a la justicia, verdad y reparación de la psd. Constató que en materia de reparación subsistían grandes obstáculos procedimentales e institucionales sin una solución a la vista. Los decretos de indemnización administrativa, por ejemplo, se diseñaron sin la participación de las víctimas, sin tener en cuenta las dimensiones reales del daño, excluyendo a quienes fueron perjudicados por agentes del Estado, bajo la confusión de los conceptos de reparación y política pública social (A-8/09, fundamentos 97-107).
Para corregir tales obstáculos, se impuso la orden de formular e implementar medidas de reparación con enfoque de derechos humanos. La orden no fue plenamente cumplida. En el Auto 219 de 2011, la Corte encontró...
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