¿Existen instituciones jurídicas foráneas sobre protección a la maternidad que pueden ser incluidas en la normatividad colombiana?
| Autor | Diana María Gómez Hoyos |
| Cargo | Abogada de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, especializada en Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, D. C.). E |
| Páginas | 262-276 |
Palabras clave: Protección a la maternidad; condiciones de trabajo; licencia; aborto. Maternity protection; conditions of work; maternity leave; license; abortion.
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Como tuve oportunidad de manifestarlo en el V Encuentro de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica del año 2005, desde el 2004 comencé a desarrollar una investigación en derecho comparado sobre la legislación laboral referente a la protección de la maternidad en países de Centro y Suramérica (con la colaboración de investigadores auxiliares),2 tema escogido en razón a la importancia que reviste para el ámbito laboral y que atiende a la especial situación de la mujer originada en el hecho de ser portadora de vida. La parte referida a la legislación foránea ya culminó. Actualmente me encuentro finalizando la revisión de la jurisprudencia y la doctrina colombiana, y he comenzado la elaboración del proyecto de ley con su exposición de motivos, los que se presentarán muy seguramente al Congreso de la República en el año 2007.
Este escrito fue presentado como ponencia en el VI Encuentro de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica, realizado en Paipa (Boyacá), los días 7 y 8 de septiembre del año en curso.
El trabajo investigativo que sirve de marco a esta ponencia consistió en un primer momento en la elaboración de tablas comparativas de los países escogidos, con el objeto de conocer la normatividad vigente y exponer las similitudes y diferencias con Colombia.
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Posteriormente se emprendió el análisis de las normas de varios países, para continuar con la revisión de la jurisprudencia y doctrina colombianas más destacadas y concluir con el proyecto de ley y la exposición de motivos.
De los países escogidos para esta ponencia,3 solamente en Nicaragua existe la licencia. Se concede tanto a trabajadores como a trabajadoras y no se requiere concretamente que la persona enferma sea un menor de edad. La norma establece que hay licencia para los trabajadores "por un período no mayor de seis días laborables por enfermedad grave de un miembro del núcleo familiar que viva bajo su mismo techo, si la enfermedad requiere de su indispensable presencia"4 y se necesita constancia médica. En cuanto a la remuneración, es acordada entre el trabajador y el empleador pero no puede ser menor del 50% de su salario ordinario.
Además se consagra el acuerdo entre empleador y trabajador de la reducción de la jornada laboral con goce de salario proporcional si el trabajador tiene bajo su cuidado a una persona gravemente discapacitada.
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En Colombia esta figura no existe y sería importante incluirla toda vez que resulta un tema de trascendencia en la responsabilidad familiar de la empresa. Aunque encontramos en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, como obligación del empleador, conceder al trabajador las licencias necesarias en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada. La norma añade que en el Reglamento Interno de Trabajo se señalarán las condiciones para esta licencia y que "el tiempo empleado en ellas puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleado".
Salvo en Perú y en Uruguay, en los demás países se consagra lo referente al tema. Con la curiosidad de haber sido Colombia la pionera en él, hoy no está incluido en el Código Sustantivo del Trabajo como obligación del empleador, ya que desde el año 1974 se crearon los centros de atención al preescolar, los que deben encargarse de las sala cunas y guarderías para los hijos de los trabajadores.5
El requisito de tener en los centros de trabajo sala cunas, guarderías o jardines infantiles está relacionado con el número de trabajadores que haya. En Nicaragua existe la obligación si el empleador tiene a su cargo más de 30 mujeres y solamente para que amamanten a sus hijos.6 En Panamá, si hay más de 20 mujeres, el patrono debe acondicionar un local para que la madre dé alimento a su bebé.7 Por su parte, Paraguay menciona "más de 50 trabajadores de uno u otro sexo"; en este caso, los establecimientos industriales o comerciales deben habilitar salas o guarderías para niños menores de dos años, donde quedan bajo su custodia durante el tiempo de trabajo de su padre o madre.8
Como efectivamente en Colombia el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) no tiene la suficiente cobertura, podría pensarse en que las empresas de determinado capital retomaran la Page 265 obligación de tener sala cunas, guarderías y jardines infantiles, teniendo en cuenta la posibilidad de unirse con otros empleadores para la prestación del servicio.
En este tema, aunque Colombia es de los pocos países que establece este descanso remunerado, se queda corta al indicar la duración, ya que determina un lapso de 2 a 4 semanas. Mientras que, en la legislación nicaragüense, se da el descanso retribuido de acuerdo con las exigencias del certificado médico,9 y en Panamá, se fija la duración del "descanso forzoso retribuido", según las exigencias de la salud de la trabajadora (de acuerdo con el certificado y las prescripciones médicas).10
En Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela no se halló consagración legal de esta licencia. Colombia debiera acoger lo existente en otros países y no limitar a máximo cuatro semanas la duración de este descanso, dejándolo según prescripción médica.
En Colombia, el empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté en licencia motivada por embarazo o parto,11pero no menciona exactamente en qué consiste esta licencia, de cuánto es su duración y si es remunerada o no.
En Panamá, si durante los descansos de maternidad se produce una enfermedad como consecuencia del embarazo o parto, la trabajadora tiene derecho a que se le prorroguen "por el término que compruebe mediante certificado médico".12
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Paraguay preceptúa que si "transcurrido el reposo de maternidad se encontraren imposibilitadas (las trabajadoras) para reanudar sus labores a consecuencia de embarazo o parto, tendrán derecho a licencia por todo el tiempo indispensable al restablecimiento, conservando su empleo y los derechos adquiridos por virtud del contrato de trabajo".13 La Ley 427 de 1973 señala un requisito para que la asegurada obtenga el subsidio de maternidad: "Que durante el período de reposo no se ejecute labor remunerada o prohibida por disposición médica".
Por su parte, las normas dominicanas expresan que si como consecuencia del embarazo o parto la mujer no puede concurrir a su labor, debe notificar al empleador y al Departamento del Trabajo por medio de un certificado médico. Se concede entonces licencia pero sin disfrute de salario, siempre que el empleador esté al día en la cotización de la trabajadora con el Instituto Dominicano de Seguros Sociales.14
Uruguay habla de un "descanso prenatal suplementario", si hay enfermedad consecuencia del embarazo, y de prolongación del descanso puerperal, si la enfermedad es consecuencia del parto. En ambos casos la duración es fijada por la Dirección de Asignaciones Familiares, sin que el plazo total de la licencia exceda de seis meses.15
Por último, en Venezuela el artículo 385 de la Ley Orgánica del Trabajo a la letra dice:
La trabajadora en estado de gravidez tendrá derecho a un descanso durante seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después, o por un tiempo mayor a causa de una enfermedad que según dictamen médico sea consecuencia del embarazo o del parto y que la incapacite para el trabajo. En estos casos conservará su derecho al trabajo y a una indemnización para su mantenimiento y el del niño, de acuerdo con lo establecido por la Seguridad Social.16
En Colombia, al no existir este descanso, se asimila a un estado patológico de carácter general (enfermedad no profesional) y su auxilio no es del 100% sino que depende del tiempo de la incapacidad:
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"Auxilio monetario hasta por 180 días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante". Pero sería conveniente adaptar la legislación foránea, para que se cancele en forma completa la remuneración a la trabajadora. En Nicaragua y Perú, no se encontró regulación sobre este descanso.
A la mujer en general, el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia le prohíbe trabajar en labores de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos; así mismo, no puede ser empleada en labores subterráneas de las minas ni en general en trabajos peligrosos, insalubres o que requieran grandes esfuerzos.17
Anteriormente en Colombia, las mujeres sin distinción de edad tampoco podían ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial, salvo que se tratare de una empresa en la que estuviesen empleados únicamente los miembros de una misma familia; pero la Corte...
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