A impugnação dos actos de formação dos contratos públicos no direito português / Internal review of Portuguese procurement decisions
| Autor | Luís Alves |
| Páginas | 266-315 |
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Através do presente artigo o Autor procurará encontrar a resolução de questões próprias do procedimento de impugnação de actos précontratuais, observando o regime jurídico da legislação portuguesa e de ordenamentos administrativos de Estados-Membros da União Europeia.
Ao longo do trabalho iremos tentar encontrar as soluções para vários problemas derivados da tramitação do procedimento impugnatório dos actos de formação dos contratos públicos. Como ponto de partida colocamos a possibilidade da tramitação do procedimento impugnatório apresentar encolhos aos particulares que impedem o verdadeiro exercício do direito de impugnação administrativa.
Iniciando a gesta pelo regime positivo da contratação pública, observamos as melhores soluções interpretativas, seguindo o método expositivo do estudo dos casos. Para tanto, e sempre que útil para desbravar soluções a entraves legislativos, destacaremos as decisões jurisdicionais que resolveram casos similares, e de forma proficiente.
Nos termos artigo 158.º, n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo ex vi artigo 267.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos, são formas de exercício do direito de impugnação administrativa das decisões administrativas, a reclamação e os recursos administrativos, nas suas três modalidades.
O interessado pode impugnar o acto administrativo perante o seu autor - reclamação -,1perante o superior hierárquico deste - recurso
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hierárquico -,2ou perante o órgão que exerça poderes de supervisão - recurso hierárquico impróprio -,3ou de tutela - recurso tutelar.4Com efeito, o legislador português classifica os procedimentos impugnatórios atento o órgão dotado de competência para os decidir. Quando o órgão competente para decidir o procedimento impugnatório é distinto do órgão autor do acto impugnado, estamos perante um recurso administrativo.
A reclamação administrativa é susceptível de ser utilizada pelo particular, para obter a reapreciação da decisão tomada na via administrativa, porquanto nenhuma disposição do Código dos Contratos Públicos a restringe.5No caso da utilização de um meio impugnatório na via administrativa, em que o órgão decisor do procedimento impugnatório não se confunde com o autor do acto impugnado, o particular terá de, atenta a estrutura da autoridade administrativa ou a previsão em norma especial, verificar se, entre o órgão recorrido (a quo) e o órgão recorrente (ad quem), se estabelece uma relação de autoridade, que lhe atribua o exercício da competência secundária.
Pelo que, os interessados poderão exercer o seu direito a solicitar a reapreciação do acto pré-contratual, quer ao autor deste, quer a um órgão diverso daquele, quando o órgão secundário exerça sobre o autor da decisão impugnada, um poder hierárquico, de supervisão, tutelar ou de superintendência.
O regime próprio dos meios impugnatórios dos actos pré-contratuais determina que se constitui na esfera jurídica do interessado, com a prática ou a omissão de um acto por um órgão de uma entidade adjudicante, o direito a solicitar a reapreciação daquele na Administração,
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ao órgão da mesma entidade, ou a um órgão diverso, desde que o órgão ad quem exerça sobre o órgão ad quo especiais poderes, regulados pelo direito administrativo, no âmbito de relações interorgânicas ou intersubjectivas.
A impugnação administrativa não será admissível quanto estamos perante relações intersubjectivas, embora o interessado deva verificar se a impugnação tutelar é permitida; a impugnação tutelar apenas será possível quando um normativo especialmente a preveja.6Caso o interessado apresente uma impugnação hierárquica, para um órgão de outra pessoa colectiva pública, deverá o órgão ad quem considerar como apresentada uma impugnação tutelar. Sendo certo que, nos casos em que a impugnação tutelar não esteja prevista por lei, o requerimento apresentado dever-se-á se considerar como o mero exercício de um direito peticionário. Mutatis mutandis quando o interessado apresentar uma impugnação hierárquica, não estando o órgão a quo sujeito a poderes hierárquicos ou de supervisão, do órgão competente para decidir o procedimento.
Quanto à natureza dos meios de impugnação administrativa regulados no Código dos Contratos Públicos, o legislador português poderia optar por um regime de autonomia plena ou condicionada, quanto às relações entre a impugnação administrativa e a impugnação contenciosa dos actos pré-contratuais.
A impugnação administrativa será facultativa quando o seu exercício seja uma faculdade ao dispor do interessado, não impedindo a utilização da via judicial simultânea ou sucessivamente.
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A impugnação administrativa será necessária quando a apresentação do requerimento impugnatório seja uma condição, para a utilização da impugnação administrativa seguinte, ou da abertura da via judicial.7
O legislador optou por, quanto à natureza dos meios de impugnação administrativa regulados no Código dos Contratos Públicos, expressamente indicar, nos termos do artigo 268.º do Código dos Contratos Públicos, que são facultativos.
Ora o regime comum da impugnação administrativa atribui à sua utilização, o mero exercício de um direito, não acarretando para o interessado - a sua omissão -, consequências processuais (i.e., na via contenciosa).
Atendendo ao disposto no artigo 59.º do CPTA, e considerando que os meios de impugnação administrativa dos actos pré-contratuais têm uma natureza facultativa, o interessado poderá, perante um acto pré-contratual:
· Impugnar o acto directamente na via judicial;8ou
· Optar por impugnar na via administrativa o acto pré-contratual, o que determinará desde logo a suspensão do prazo contencioso, mas não a suspensão do acto impugnado e do procedimento adjudicatório, em regra.910
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Mas, embora todos os meios de impugnação administrativa regulados no Código dos Contratos Públicos sejam facultativos - isto é, não constituem nunca uma condição para a utilização da via contenciosa -, considerando a natureza própria das reclamações das listas dos concorrentes/candidatos, estas devem ser consideradas como reclamações necessárias, para se poder utilizar a via administrativa seguinte, isto é o recurso administrativo.
Na verdade resulta claramente do disposto no artigo 69.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos, que o júri possui competência própria para apreciar as candidaturas e as propostas, mas está carecido da competência para as excluir; essa competência está atribuída ao órgão contratante.11O legislador ao ter atribuído o poder de elaboração das listas dos concorrentes/candidatos ao órgão concursal, permite a este, ao praticar um acto de exclusão do procedimento (pela não admissão do interessado na lista), exercer um poder de natureza decisória, que pelos seus efeitos externos e lesivos é impugnável na via contenciosa.12
Não se compreenderia que o legislador admitisse a impugnação do acto de não admissão ao procedimento, para o órgão ad quem, sem que o próprio titular da competência primária se pronunciasse previamente em sede de impugnação administrativa de primeiro grau; acresce o facto de o legislador ter sido sensível à especial natureza destas reclamações, pois estabeleceu regras próprias para o seu desenvolvimento.13
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Neste caso as reclamações previstas nos artigos 138.º, n.º 3, 177.º, n.º 3 e 201.º do Código dos Contratos Públicos são facultativas, porquanto a sua utilização constitui uma faculdade ao dispor do interessado; se o interessado pretender utilizar o recurso administrativo da não inclusão na lista dos concorrentes, a prévia reclamação constitui um pressuposto procedimental da impugnação administrativa seguinte.
Os interessados poderão impugnar na via administrativa os actos précontratuais de natureza decisória e os actos de natureza normativa ou contratual que regulam o procedimento pré-contratual, ou seja:
· As decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas;14
· As peças do procedimento pré-contratual.15Quanto ao que sejam decisões...
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