Posibilidad de acumular a la acción de restablecimiento del derecho la acción pública de nulidad en materia contencioso administrativa
| Autor | Tomás Holguín Mora y Paula Torres Holguín |
| Páginas | 347-361 |
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Señor Presidente y señores miembros de la Junta Directiva de la Academia de Jurisprudencia, señores académicos, señoras y señores:
Constituye para mí alto honor1 haber sido designado como miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, que representa la Asociación profesional más alta de nuestro país.
Es también enaltecedor ocupar el sillón que perteneció al ilustre jurista doctor Álvaro Pérez Vives (q. e. p. d.).
Fue el doctor Álvaro Pérez Vives eminente jurisconsulto. Fui condiscípulo suyo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional y por esta circunstancia recibimos influencias semejantes en materia de ciencia jurídica. Por ello, coincidíamos en muchas teorías que habían informado nuestra cultura.
Participé con el doctor Pérez Vives en actos académicos y en mesas redondas, de las cuales recuerdo una en la Universidad Nacional sobre la Teoría de la Causa, con participación de los eminentes juristas doctores Alberto Zuleta Ángel, Ricardo Uribe Holguín y Arturo Valencia Zea.
Honda huella ha dejado el doctor Pérez Vives en el campo jurídico de nuestro país, especialmente por sus obras Teoría general de las obligaciones, Compraventa y permuta, y Casación Civil, por sus intervenciones como profesor universitario y miembro de la Comisión redactora del Código de Comercio, y en los cargos públicos que desempeñó en el gobierno y en el Servicio Exterior.
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Aunque distanciados por nuestras concepciones políticas, conservé siempre cordiales relaciones de amistad con el doctor Pérez Vives y colaboré con él en trabajos profesionales en varias oportunidades.
He escogido como tema para mi intervención en esta oportunidad la posibilidad de acumular la acción pública a la acción privada en materia contencioso-administrativa.
Sostuve esta tesis en un proceso ante el Honorable Consejo de Estado. Había, en ese caso concreto, otros elementos o factores de controversia, a los cuales no me refiero, porque mi interés ahora, como es obvio, no reside en revivir una disputa ya fallada, sino en plantear la cuestión académica con vista a que en el futuro se produzca un cambio en la jurisprudencia del Consejo o, eventualmente, una aclaración legislativa al respecto.
Se han distinguido tradicionalmente las acciones públicas o de nulidad, y privada, de plena jurisdicción o de restablecimiento del derecho.
La acción de nulidad tuvo su origen en Francia, calificada inicialmente como recurso por exceso de poder, básicamente, para controlar vicios de incompetencia. Se extendió luego a otras causales, como vicios de forma, desviación de poder, etc.
En Colombia aparece en la Ley 88 de 1910 como acción contra actos de las Asambleas, ante los Tribunales Superiores de Distrito, pues la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo se creó por la Ley 130 de 1913. A partir de 1914 (Acto Legislativo No. 1 y Ley 60), se dieron al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo.
En la citada Ley 130 de 1913 se establecieron recursos contra diversos actos de la administración y, en general: "la revisión de los actos del Gobierno no sometidos a la jurisdicción de la Corte".
La Ley 167 de 1940, Código de lo Contencioso Administrativo, consagró la acción de nulidad contra los actos de distintas entidades administrativas por violación de la Constitución, de la ley y del reglamento ejecutivo, cuando hubieran sido expedidos en forma irregular o con abuso o desviación propios del funcionario o corporación que los hubiera proferido.
El nuevo Código Contencioso Administrativo (C. C. A.), Decreto 19 de 1983, consagra las llamadas acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho en los artículos 84 y 85.
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No considero para el caso entrar en la distinción de si se trata propiamente de acciones o de pretensiones, como se ha discutido por la doctrina, y me atengo a la terminología legal.
El artículo 84 del C. C. A. que define la acción de nulidad, dispone:
Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, la nulidad de los actos administrativos.
Esta acción se denomina de nulidad y procederá no sólo cuando dichos actos infrinjan las normas a las que debían estar sujetos, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados; o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera.
Estos motivos podrán invocarse en todas las acciones en que se impugne un acto administrativo, cualquiera que sea su finalidad.
Esta acción procede contra los actos de carácter definitivo; excepcionalmente contra los preparatorios, de trámite y de ejecución en los casos de los artículos 50, 88 y 153 de este Código.
Son objeto también de esta acción los conceptos y circulares que la administración quiera aplicar de modo general, así como los actos de certificación y registro cuyo control no haya sido atribuido expresamente a otra jurisdicción.
Las características de la acción pública, sintetizadas por el doctor Miguel González Rodríguez y citadas por el doctor Gustavo Humberto Rodríguez en su obra Procesos contencioso administrativos, son las siguientes:
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Puede ser propuesta por toda persona, natural o jurídica, nacional o extranjera residente.
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Puede instaurarse en cualquier tiempo.
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La decisión jurisdiccional se limita a declarar la nulidad del acto acusado, volviendo por el fuero de la norma legal superior quebrantada.
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La declaratoria de nulidad produce efectos retroactivos.
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La declaratoria de nulidad produce efectos erga omnes.
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La acción de nulidad no es desistible.
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La acción de nulidad ataca un acto, no hay controversia entre partes.
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Está regida por el principio de la gratuidad.
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Dicha acción procede contra todos los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas de carácter general, impersonal y objetivo, o creadores de situaciones jurídicas individuales, particulares y concretas, "cuando con ella se persiga únicamente la tutela del orden jurídico general" (p. 90).
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La acción privada nació en Francia como de "exceso de poder subjetivo" o de "plena jurisdicción", y apareció en Francia, lo mismo que en Italia y en España, antes que la acción de nulidad. (Véase, sobre la historia, la obra citada del doctor Gustavo Humberto Rodríguez, pp. 171 y 172).
Entre nosotros, esta acción fue consagrada en el primer Código de lo Contencioso Administrativo, adoptado por la Ley 130 de 1913, como "acción privada" y fue reiterada en las Leyes 25 de 1928 y 80 de 1935. Fue luego igualmente establecida en el Código de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 167 de 1941, en el cual se la denominó, como en Francia, de "plena jurisdicción", por cuanto los poderes del juez son amplios, para entrar a decidir el fondo del litigio, mediante el restablecimiento del derecho y, finalmente, en el actual Código vigente, Decreto 001 de 1983, se la denomina de "restablecimiento del derecho".
La acción de restablecimiento del derecho está regulada en el artículo 85 del C. C. A., que dice:
Artículo 85. Acción del restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, podrá pedir que además de la anulación del acto administrativo, se le restablezca en su derecho, o sea, le repare el daño.
La misma acción tendrá quien además pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.
Como resulta del texto transcrito, a diferencia de la acción de nulidad, que es pública o, mejor, popular, la de restablecimiento del derecho sólo puede ejercitarla quien tenga interés jurídico. Se necesita que la persona demandante se crea lesionada en un derecho suyo y la ley exige que ese derecho esté amparado por una norma jurídica. Lo mismo ocurre respecto de las obligaciones fiscales o de la devolución de lo que ha pagado indebidamente. Se trata de garantizar los derechos subjetivos.
En cuanto a la caducidad de las acciones de nulidad y de plena jurisdicción, el artículo 135 del C. C. A. dispone:
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Caducidad de las...
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