La administración pública y la contratación pública - Primera parte. Teoría general de la contratación administrativa - La contratación estatal. Teoría general. Perspectiva comparada y regulación internacional - Libros y Revistas - VLEX 341609886

La administración pública y la contratación pública

AutorCarlos Castro Cuenca - Luisa Fernanda Garcia López
Cargo del AutorAbogado, Universidad del Rosario - Abogada, Universidad del Rosario
Páginas27-47

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Capítulo primero

La administración pública y la contratación pública

1. Los sentidos orgánico y funcional de la administración pública

La Administración Pública puede entenderse en un sentido orgánico o funcional:1

según el primero, se concibe como institución o persona jurídica,2mientras que desde un punto de vista funcional constituye una actividad o función pública.3

Respecto del concepto orgánico de administración debe destacarse la def‌inición que de la misma hace el profesor VIDAL PERDOMO, para quien: “Por administración se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de atender los servicios que presta”.4

Ambos conceptos son plenamente compatibles y necesarios para su interpretación,5pues el primero nos permite dotar a la administración pública de cualidades imprescindibles para su funcionamiento externo en la sociedad

1Esta división clásica en la comprensión del concepto del derecho administrativo ya aparece en: Fernández de Velasco, R., Resumen de Derecho administrativo y de ciencia de la Administración, Bosch, Barcelona, 1930, p. 1; Giannini, M. S., Diritto amministrativo, Giuffrè, Milán, 1970, pp. 5 y 6; Rivero, J. y Walline, J., Droit Administratif, Dalloz, París, 2004, p. 1; Ariño Ortiz, G., “El enigma del contrato administrativo”, RAP, 172, 2007, p. 92.

2Coscuella Montaner, L., Manual de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2006, p. 37; Barra-china Juan, E., Curso de Derecho administrativo, PPU, Barcelona, 1985, p. 8; Nevado-Batalla Montero, P., Notas sobre derecho administrativo, T. I, Ratio Legis, Salamanca, 2003, p. 25; Laubadère, A., Traité elementaire de Droit Administratif, T. I., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1963, p. 11.

3Vedel, G., Derecho Administrativo, trad. de Juan Rincón Jurado, Aguilar, Madrid, 1980, p. 7; Dromi, L. R., Introducción al Derecho administrativo, Grouz, Madrid, 1986, p. 121; Merkl, A., Teoría general del Derecho administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935, p. 10; Mayer,
O., Derecho administrativo alemán, T. I, Buenos Aires, Depalma, 1949.

4Vidal Perdomo, J., Derecho Administrativo, Legis, Bogotá, 2008, p. 2.

5Aceptan la existencia y complementariedad de ambos conceptos, Fernández de Velasco, R., Resumen de Derecho administrativo y de ciencia de la Administración, ob. cit., p. 1; Giannini, M. S., Diritto amministrativo, Giuffrè, Milán, 1970, pp. 5 y 6 ; Rivero, J. y Walline, J., Droit Administratif, ob. cit., p. 1.

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tales como el nombre, la capacidad jurídica, el domicilio, el patrimonio y la nacionalidad,6mientras que la segunda nos permite conf‌igurar el contenido y los límites de las actuaciones administrativas.

2. Fundamentos del concepto material de administración pública

2.1. Una primera etapa: el interés general


Antes del surgimiento del derecho administrativo, la teoría política reconocía al interés general como el fundamento del buen gobierno: PLATÓN lo consideraba como una de las f‌inalidades que debe guiar a los gobernantes,7ARISTÓTELES lo

utilizaba como una forma de identif‌icar una Constitución o gobierno puro,8y en Roma sería uno de los fundamentos de la conocida frase de Cicerón “Salus populi suprema lex”.9Estas ideas (que) se rescatarían en la Ilustración, época en la cual ROUSSEAU lo señalaba como uno de los límites del poder soberano,10MORO lo identif‌icaba como un presupuesto para la existencia de una verdadera república (Utopía),11y para LOCKE era uno de los f‌ines de la sociedad y de los gobiernos políticos.12A partir de esta evolución se puede concluir que desde

6Narváez García, J. I., Teoría general de las sociedades, Legis, Bogotá, 2008, p. 21.

7Platón, Diálogos, T. IV, La República, trad. Conrado Eggers Lan, Gredos, Madrid, 1986, p. 193: “En tal caso, hay que seleccionar entre los guardianes hombres de índole tal que, cuando los examine-mos nos parezcan los más indicados a hacer toda la vida lo que hayan considerado que le conviene al Estado, y que de ningún modo estarían dispuestos a obrar en sentido opuesto”.

8Aristóteles, La Política, Libro III, trad. de Manuela García Valdés, Gredos, Madrid, 1988, p. 171: “Puesto que régimen y gobierno signif‌ican lo mismo, y gobierno es elemento soberano de las ciudades, necesariamente será soberano o uno solo, o pocos, o la mayoría; cuando el uno o la minoría o la mayoría gobiernan atendiendo al interés común, esos regímenes serán necesariamente recto: pero los que ejercen el mando atendiendo al interés particular del uno o de la minoría o de la masa son desviaciones; porque, o no se debe llamar ciudadanos a los que participan en el gobierno, o deben participar en las ventajas de la comunidad”.

9Cicerón, M. T., Las leyes, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1953, p. 210.

10Rousseau, J. J., El Contrato social, trad. Fernando de los Ríos, Espasa Calpe, Madrid, 1990, p. 51.

11Moro, T., Utopía, Orbis, Barcelona, 1984, pág. 195: “Con eso os he expuesto y descrito tan exactamente como he podido la forma y organización de aquella república que realmente, en mi opinión, es no sólo la mejor sino la única que con justo derecho puede reclamar y atribuirse el nombre de república o comunidad de bienes. Pues en otros lugares también hablan del bien común pero todo el mundo procura su propia ganancia privada”.

12Locke, J., Ensayo sobre el gobierno civil, trad. de Amando Lázaro Ros, Aguilar, Madrid, 1983,
p. 138: “Sin embargo, aunque a entrar en sociedad renuncian los hombres a la igualdad, a la libertad

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el punto de vista político la corrupción afecta directamente al interés público, pues se origina en el quebrantamiento de dicho interés en aras de la satisfacción de un interés personal.

Con el surgimiento del derecho administrativo, el interés público fue fundamental en la construcción del concepto material de esta rama del derecho,13

posición criticada por existir eventos en los cuales se realizan actividades administrativas sin razones de utilidad pública.14Sin embargo, en la actualidad sigue teniendo vital importancia, pues es esencial para la determinación de la acción administrativa15y de la f‌inalidad del derecho administrativo,16y por ello también de la administración pública.

De esta manera, el interés general pasó de ser el núcleo del derecho administrativo a convertirse en un criterio fundamental para determinar la necesidad de la intervención de la administración pública y de la jurisdicción

y al poder ejecutivo de que disponían en el estado de Naturaleza y hacen entrega de los mismos a la sociedad para que el poder legislativo disponga de ellos según lo requiera el bien de esa sociedad, y habida cuenta de que el propósito de todos los que la componen es sólo salvaguadarse mejor en sus personas, libertades y propiedades”.

13Aucoc, L., Conférences sur L’administration et le droit administratif, T. I, Dunod, París, 1879.
p. 15: “Nous préférons dire, pour notre part: Le droit administratif détermine: 1º la constitution et les rapports des organes de la société chargés du soin des intérêts collectifs qui font l’objet de l’administration publique, c’est –à – dire des différentes personnif‌ications de la société, dont l’Etat est la plus importante; 2º les rapports des autorités administratives avec les citoyens”. Ducrocq, T., Cours de Droit Administratif et de Législation française des f‌inances et les principes du Droit Public, T. I, Fontemoing, Paris, 1897, p. 3: “Le droit administratif est l’ensemble des principes et des règles qui résultent des lois d’intérêt général et de celles qui président au fonctionement de tous les organes, non judiciaires, du pouvoir exécutif, chargés de leur application”. Appendino, C., Sistema di Diritto Amministrativo Scientif‌ico, Agustiniana, 1931, si bien critica su inclusión como parte del Derecho administrativo objetivo, la admite para la def‌inición del derecho administrativo subjetivo 60 y 61; Gascón y Marín, J., Tratado de Derecho administrativo, Imprenta clásica española, Madrid, 1929, p. 61: “El Derecho administrativo estudia el conjunto de normas o reglas relativas a la actividad encaminada a la realización de los f‌ines de interés general”; García Oviedo, C., Derecho Administrativo, Epesa, Madrid, 1948, p. 15: “En consecuencia, preferimos conceptuarlo como el derecho que considera al Estado en su unidad, rigiendo la actividad que desarrolla para la satisfacción de las necesidades públicas, base de su existencia”.

14Hauriou, M., Précis de droit administratif, Sirey, Paris, 1907, p. 54, cita por ejemplo la expropiación sin f‌ines de interés general.

15Duez, P.; Debeyre, G., Traité de Droit Administratif, Dalloz, París, 1952, p. 6: “L’action administrative a pour objet la satisfaction de l’intérêt général, de l’intérêt collectif du public”.

16Merkl, A., Teoría general del derecho administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935, p. 108; Rivero, J. y Walline, J., Droit Administratif, Dalloz, Paris, 2004, p. 2.

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contencioso administrativa, tal como se ha reconocido en los estudios especializados sobre el tema en Francia17y en España.18

2.2. Una segunda etapa: el servicio público


El segundo concepto que se utilizó para la elaboración de la noción material de la administración pública es el servicio público, pues el mismo permitió distinguir las actuaciones de naturaleza administrativa de aquellas de carácter particular, y por ello justif‌icó la aplicación de un régimen y una jurisdicción diferente a cada una de ellas.

El concepto de servicio público nació a f‌inales del siglo XIX como una creación de la jurisprudencia francesa...

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