Alcance de la expresión de la Corte Constitucional analizada de acuerdo con la jurisprudencia administrativa - Límites jurisprudenciales del arbitraje en los contratos públicos - El arbitraje en los contratos concluidos por la administración - Libros y Revistas - VLEX 52386381

Alcance de la expresión de la Corte Constitucional analizada de acuerdo con la jurisprudencia administrativa

AutorMyriam Salcedo Castro
Páginas170-182

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Vale la pena presentar dos interrogantes distintos con respecto a los actos administrativos profundamente ligados al alcance que pueda dársele a la expresión "acto administrativo dictado por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales", y a la competencia que los árbitros puedan tener sobre los litigios que involucran actos administrativos expedidos por la administración en el ejercicio de dichos poderes.

El primero de ellos se refiere al momento en el que estando en curso el contrato se presenta la demanda arbitral y a la potestad de la administración de dictar actos administrativos relativos al objeto del litigio, y el segundo respecto a la apreciación que deben hacer los árbitros de los actos administrativos que se encuentran en firme en el momento de trabar la litis. Resulta, entonces, indispensable que nos preguntemos qué es un acto administrativo y a partir de qué momento tiene efectos en el mundo jurídico.

Para ello es muy ilustrativo el caso surgido entre el Invías y el consorcio Nigrinis Sánchez y Gil Giraldo.80 En efecto, dicho consorcio presentó una demanda arbitral en contra del Invías el 7 de noviembre de 2001. Sin embargo, el Invías había expedido la resolución de liquidación del contrato el 8 de octubre de 2001, pero el consorcio solo fue notificado hasta el 19 de diciembre de 2001. Para la fecha en la que el consorcio presentó la demanda arbitral no tenía conocimiento de la resolución de liquidación del contrato. La demanda arbitral fue notificada al Invías el 15 de febrero de 2002 y el consorcio, por su parte, supo el 27 de febrero de 2002 de la resolución del recurso de reposición ejercido en contra de la resolución.

El tribunal arbitral se declaró competente para conocer del litigio, a pesar de que uno de los árbitros salvó su voto bajo la consideración de que dicho acto existía y resolvía la controversia sometida al tribunal arbitral. Por su parte, el Consejo de estado, declaró infundado el recurso de anulación presentado por el Invías Page 171 al considerar que "la decisión arbitral no supuso la revisión de la legalidad de un típico acto administrativo contractual, dado que, como se ha expuesto, el punto debatido no podía ser objeto de decisión por parte de la Administración por medio del ejercicio de su facultad exorbitante de liquidar unilateralmente el contrato".

La pregunta que surge nuevamente es qué es un típico acto administrativo contractual y a qué se refiere el Consejo de Estado al hacer esta calificación. Lo cierto es que el lector de esta decisión queda perdido puesto que el argumento utilizado por el Consejo para calificar de típico el acto es que la administración no podía ejercer su facultad exorbitante de liquidación unilateral. Y nos preguntamos entonces, si el estudio del alcance de la legalidad de dicha resolución es privativo del Consejo de Estado, ¿por qué los árbitros deberían haber tenido en cuenta dicha consideración para fallar?

Lo cierto es que el laudo arbitral no fue proferido bajo las mismas consideraciones. En efecto, el tribunal no entra a considerar el contenido de la resolución toda vez que esta no se encontraba en firme en el momento de trabarse la litis. De manera que el tribunal se ocupó de resolver el litigio y de declarar el incumplimiento del contrato por parte del convocante del tribunal.

En consecuencia, coincidimos enteramente con el análisis realizado por María Elena Giraldo en la aclaración del voto de la sentencia que se comenta, y pensamos que ese es el real fundamento de la competencia de los árbitros en el presente caso. Nos permitimos, entonces, citar los apartes pertinentes:

En virtud de la ley, la justicia arbitral puede conocer de las diferencias presentadas en torno a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos, pero le está vedado pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos materiales, entendidos estos como los dictados con anterioridad al momento en que la controversia arbitral adquiere un carácter vinculante para las partes, lo cual sucede al momento de integrarse la relación jurídico procesal, con la notificación al demandado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, ya que desde ese momento el juez (sea de excepción u ordinario) asume plena competencia sobre los temas sometidos a su conocimiento y la administración la pierde, debido a que ya están siendo debatidos Page 172 en sede judicial. Lo anterior obedece a que el campo de acción de la justicia, sea de excepción u ordinaria, no puede quedar supeditada en su ejercicio, a que la Administración haga uso o no de sus potestades excepcionales en relación con los temas discutidos (Cursiva nuestra).

Nos concentraremos ahora en la definición que el Consejo de Estado81ha dado del acto administrativo, a fin de tratar de determinar cuál es el análisis que deben hacer los árbitros de los actos administrativos que se encuentran en firme en el momento de trabar la litis y que hacen parte del objeto del ligio a ellos sometido.

(...) Para efectos de determinar la posibilidad de impugnación ante el juez contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta aquella definición de acto administrativo según la cual éste se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, vale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean estas generales o particulares. No basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los particulares.

Por ello cuando con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se produce realmente un acto administrativo. Es esta, precisamente, la consideración que ha llevado a la Corporación a concluir que las controversias relativas a la validez de los actos administrativos Page 173 son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas y, por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio (Cursiva nuestra).

En la sentencia del 4 de julio de 2002, la misma corporación complementa lo anterior al establecer que:82

(...) No toda respuesta o decisión que adopte la entidad estatal contratante, frente a las peticiones o reclamos del contratista, tiene naturaleza jurídica de acto administrativo, aun en el evento de que tales manifestaciones de voluntad consten en el acto de liquidación unilateral del contrato, porque, en cada caso, se reitera, debe establecerse si tales expresiones de la administración constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares, por cuanto, los acuerdos, conciliaciones, transacciones, comunicaciones, y, en general, las manifestaciones de las partes que se incorporen al acto de liquidación del contrato estatal, no se alteran en cuanto a su naturaleza jurídica por el hecho de ser plasmados en dicho documento.

Conclusión

En tales condiciones, resulta claro que el tribunal de arbitramento no se pronunció respecto de ningún acto administrativo, sino que, únicamente lo hizo sobre las reclamaciones del contratista, las que si bien fueron despachadas negativamente por la administración al momento de liquidar el contrato, no obstante estar incluida tal manifestación en el acto de liquidación del contrato, no por ello posee o adquiere los elementos esenciales del acto Page 174...

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