Migración internacional: un análisis desde la Política norteamericana y colombiana - Núm. 2012: Edición Especial, Julio 2012 - Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 458998462

Migración internacional: un análisis desde la Política norteamericana y colombiana

AutorSilvana Insignares Cera - Shirley Llain
CargoAbogada, Universidad del Norte (Colombia) - Abogada, Universidad del Norte (Colombia), especialista en Derecho Comercial, máster en International Law en Stetson University College of Law (Estados Unidos)
Páginas214-244

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Introducción

La globalización1 ha sido un factor clave en el incremento de los flujos migratorios entre Estados; en este sentido es pertinente destacar cómo los diferentes Estados se han visto en la necesidad de elaborar políticas públicas tendientes a regular este tipo de fenómenos. La migración puede analizarse desde una visión positiva a partir de la oportunidad de interconexión en tiempo real que se genera en el mundo globalizado, donde las fronteras cada vez más tienden a convertirse en invisibles precisamente para permitir que se genere no solamente un libre intercambio entre bienes y servicios sino también entre la población. Desde el punto de vista económico es una oportunidad de generar un mayor intercambio comercial de mercancías y servicios a través de la realización de una comercialización efectiva que se genere a nivel transnacional.

Sin embargo, estos aspectos van de la mano de otro tipo de razones que van más allá del elemento eminentemente económico; tan es así que aspectos sociales, políticos, culturales, familiares y el fenómeno de la violencia inciden de manera directa en la decisión para que un nacional decida emigrar de su país de origen. En este sentido, al analizar la realidad nacional de los Estados, así como las políticas que se manejan en los gobiernos, encontramos la respuesta de cómo se deben orientar la políticas generales en materia de migración2.

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Lo que a la postre resulta una paradoja es comprender cómo países que son en esencia migrantes y que su origen se debió precisamente a estos intercambios se convierten en los principales generadores de políticas restrictivas en materia de migración; este es el caso de Estados Unidos y de la Unión Europea; esto, unido a la falta de políticas claras y efectivas en los Estados, específicamente los que están en vía de desarrollo, generaran conflictos y vulneración de derechos por parte de los Estados receptores de los extranjeros que se convierten en inmigrantes.

En este sentido, la política de migración debe coordinar tanto las políticas nacionales como las internacionales, es decir, la búsqueda debe dirigirse hacia la gestión de los flujos migratorios de cara al respeto de los principios del Estado de derecho y de los derechos humanos, donde se plantee la relación entre los países de destino y los de origen de los flujos, que permita convertir este fenómeno en algo beneficioso para ambos Estados, así como para los inmigrantes (De Lucas, 2003). Por lo anterior, a través de esta investigación se pretende analizar las políticas migratorias de Estados Unidos3 tomando como referente el

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tratamiento otorgado a los extranjeros solicitantes de asilo y refugio, puesto que gran parte de la población colombiana emigra hacia este país4. De la misma manera, se revisara cómo la política colombiana, a pesar de los últimos desarrollos y de los esfuerzos realizados, carece de la dinámica necesaria para consolidarse como una herramienta útil dentro de esta sociedad de flujos migrantes permanente.

1. La política migratoria de estados unidos en materia de refugiados y asilo

El sistema migratorio en Estados Unidos prevé diversas formas por medio de las cuales una persona extranjera puede obtener un estatus que le permita legalmente residir y eventualmente aplicar para su naturalización en ese país. Dentro de las formas de inmigración previstas en la legislación estadounidense podemos contar, en primer lugar, la inmigración sustentada en la reunificación familiar5; en segundo lugar, la inmigración fundamentada en el empleo, la cual se encuentra

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orientada a recibir en forma permanente o temporal a inmigrantes que posean habilidades valiosas6, y en tercer lugar, la inmigración derivada de la calidad de refugiado, asilado o persona perteneciente a grupos vulnerables. A esta categoría pertenecen aquellos extranjeros que están huyendo de la persecución o que no pueden regresar a sus países de origen debido a amenazas contra su vida o a condiciones extraordinarias7. Es precisamente en este tercer punto en el que centramos nuestro análisis.

Ahora bien, la figura del refugio está regulada a nivel internacional principalmente por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y el Protocolo Relativo al Estatus de los Refugiados de 1967, instrumentos que fueron auspiciados por la ONU. Aunque Estados Unidos no ratificó la Convención, en 1968 ratificó el Protocolo, con lo cual se comprometió también a incorporar a su legislación interna la Convención de 1951. Es así como en 1980 Estados Unidos adoptó el "Refugee Act" o Ley de Refugiados, con la cual se adicionó una nueva regulación sobre refugiados a la Ley de Inmigración y Naturalización (Immigration and Naturalization Act [INA] (Legomsky, 2005).

De acuerdo con el INA, el estatus de refugiado se alcanza si se cumplen dos requisitos: el primero, que quien busca el estatus de refugiado esté siendo objeto de persecución o que tenga un miedo bien fundado de ser perseguido; el segundo, que la persecución sea motivada por razones

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de opinión política, religión, nacionalidad o membrecía de un particular grupo social o raza (INA § 101(a)(42)). Una persona que cumpla con estos dos requisitos puede solicitar protección y permanecer dentro del territorio norteamericano presentando una solicitud de asilo, o pidiendo que se le aplique el Principio de No Devolución8.

En lo que respecta a la solicitud de asilo, el trámite de esta se realiza ante el servicio de ciudadanía e inmigración de Estados Unidos (US Citizenship and Inmigration Service - USCIS), entidad en la cual los solicitantes son atendidos por oficiales de asilo encargados de conceder o negar la solicitud, para lo cual se adelanta una acción denominada procedimiento afirmativo, que consiste en realizar a los aplicantes entrevistas para determinar su calidad de refugiados. Durante esta etapa, el solicitante tiene derecho a un abogado, y puede entregar documentos y presentar testigos para soportar su petición. Si el oficial de asilo niega la solicitud, entonces se iniciará un proceso denominado procedimiento defensivo, mediante el cual el caso es enviado a un juez de inmigración para que este decida si comienza o no el procedimiento de expulsión o deportación del solicitante. Si el juez de inmigración decide iniciar la expulsión o deportación del solicitante, este en todo caso puede apelar la decisión del juez ante el bia (Board of Inmigration Appeal) (Wasem, 2005). Finalmente, si la apelación no favorece al solicitante, este puede acudir a las cortes federales para que revisen su caso9.

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Con relación a la solicitud de aplicación del Principio de No Devolución, esta se realiza ante un juez de inmigración durante el proceso defensivo anteriormente descrito. Generalmente, esta situación se presenta cuando el refugiado no tuvo la posibilidad de hacer uso del procedimiento afirmativo10.

De acuerdo con el reporte del año 2010 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados (ACNUR), Estados Unidos es el principal receptor de peticiones de asilo en el mundo, proveyendo de protección y asistencia a los refugiados. En 2009, Estados Unidos recibió 50 000 aplicaciones de asilo y más de 61 800 refugiados se reasentaron en él, lo cual lo convierte en el país de reasentamiento más grande del mundo. Adicionalmente, Estados Unidos provee de protección humanitaria complementaria otorgando el estatus de protección temporal (tps) a individuos de países que enfrentan desastres naturales, violencia generalizada u otros problemas humanitarios11.

Sin embargo, las políticas y procedimientos de este país en materia de asilo y la aplicación de la definición de refugiado han sido cuestionadas por distintas organizaciones internacionales, tales como la ACNUR, la CIDH y ONGs como Amnesty Internacional12, por no estar en consonancia con lo previsto en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y el Protocolo Relativo al Estatus de los Refugiados de 1967. Los cuestionamientos13 en esta materia se relacionan con la forma como

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se interpreta en ese país la definición de refugiado y la aplicación del Principio de No Devolución, las falencias que presenta el proceso de adjudicación del asilo y la detención en centros carcelarios de adultos solicitantes de asilo así, como de menores refugiados no acompañados.

1. 1 Cuestionamientos sobre la interpretación de la definición de refugiado y aplicación del principio de no devolución

El problema central radica en la interpretación restringida que jueces y oficiales de inmigración han adoptado de la definición de refugiado, en la medida en que le han añadido requisitos adicionales a los previstos por la Convención de 195114 y su Protocolo para poder otorgarles a los solicitantes de asilo el estatus de refugiado. De modo que una persona puede ser considerada como refugiada bajo los estándares de los instrumentos internacionales citados, mas no bajo los estándares de la legislación estadunidense. Por ejemplo, sobre este tema, la ACNUR en su Amicus Curiae de 18 de agosto de 2010 en apoyo de la peticionaria Minta del Carmen Rivera-Barrientos15 señaló que el bia ha malinterpretado el significado de "pertenencia a un grupo social particular" al imponer como requisitos para identificar a un grupo social que éste tenga "social visibility" y "particularity". De acuerdo con la ACNUR, estos requisitos no están en consonancia con el contexto u objeto y propósito de la...

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