Una aproximación crítica al concepto "derecho penal del enemigo
| Autor | Manuel Salvador Grosso Garcí |
| Páginas | A critical approach to the concept of "Penal law of the enemy" |
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El presente artículo es el mismo que con el título ¿Qué es y qué puede ser el derecho penal del enemigo? una aproximación crítica al concepto". Apareció publicado en el libro Derecho penal del enemigo; El discurso de la exclusión; publicado por los profesores de la Universidad Autónoma de Madrid, Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara Diez, Publicado por las Editoriales Edisofer S.L. y BdeF, en noviembre de 2006. El artículo aparece en el Tomo II de esa publicación en las páginas 1 a 50.
Fue Günther Jakobs quién creó la expresión "Derecho Penal del Enemigo" (1997: 293-323), para identificar con esa rúbrica un conjunto de normas que, al "correr" la frontera de la criminalización a estadios previos a la afectación del bien jurídico, saltaban las barreras de lo que debía ser un Derecho Penal respetuoso de las garantías ciudadanas. Argumentaba el autor que cuando a un individuo se lo criminaliza por este tipo de conductas, no se le estaba tratando como un ciudadano, sino como un enemigo (Ibíd.: 298). Así las cosas, en esa concepción inicial, la expresión se usa para descalificar el Derecho Penal de esas características, por considerarlo contrario a los principios del Estado democrático. Posteriormente, cuando vuelve a ocuparse del tema en 1999 (Jakobs, 2000: 29-33), robustece el concepto con nuevos elementos y ya no parece tan convencido de su rechazo, para, finalmente en 2003 (Jakobs, 2003) recomponerlo por completo, afirmando de plano que, "no en todo caso pretende ser peyorativo" y señalando que éste no es siempre atribuible a quien lo aplica, sino que también puede ser provocado por su destinatario, con lo cual, en principio estaría tomar partido por la aceptación de esta clase de derecho penal, cuando menos en forma excepcional (Prittwitz, 2004: 107-119).
El tema del Derecho Penal del Enemigo permaneció relativamente al margen del interés de la dogmática penal por algún tiempo, pero ha recobrado repentino interés en la actualidad, en buena medida gracias a los sucesos derivados de la confrontación del gobierno de los Estados Unidos con los sectores extremistas musulmanes que condujeron al estado de guerra en el que se encuentran involucrados buena parte de los países de occidente luego de los sucesos del 11 de septiembre, que parecieran poner en evidencia la existencia de una situación real de conflicto, nacida de unos ataques reales que ya no se dirigen contra un determinado gobierno o régimen político, sino que tienen como blanco el conjunto de principios filosóficos, políticos y culturales que conforman lo que hoy se identifica como la sociedad occidental1. Estos acontecimientos bien hubieran podido permanecer al margen de esta discusión, si no fuera porque el propio Jakobs, se ha referido expresamente a ellos, como un dato de realidad que constata la existencia del Derecho Penal del Enemigo (Jakobs, 2003: 41 y 46).Page 52
Más allá de las reacciones acaloradas que se apresuraron a descalificar la postura y tildarla de antidemocrática y autoritaria2, que en buena parte se deben a la actitud que ciertos sectores han asumido frente a la persona que hace el planteamiento y no al planteamiento mismo, lo cierto es que estos trabajos deJakobs han puesto nuevamente el tema sobre el tapete. El esfuerzo descriptivo realizado por este autor, pone en evidencia que, querámoslo o no, tenemos que asumir que en el Derecho Penal existe algo que no se corresponde con lo que tradicionalmente se suele denominar así, y que a falta de una mejor denominación, bien se puede identificar como "Derecho Penal del Enemigo". No cabe duda que si eso resulta cierto, es decir, si es verdad que en el seno del Derecho Penal se ha incorporado algo que se identifica con las características de lo que Jakobs denomina Derecho Penal del Enemigo, se hace imperativo que la ciencia del Derecho Penal se ocupe del tema, la cuestión no puede simplemente eludirse descalificándola o asumiendo posturas retóricas, sino que debe ser estudiada cuidadosamente y es deber de los científicos asumir una posición al respecto.
No obstante, si se examina lo que se ha dicho hasta el momento sobre el tema, lo que domina en el ambiente científico es la perplejidad. No es claro que todo lo que últimamente se quiere identificar como Derecho Penal del Enemigo pueda en rigor recibir tal calificativo, tampoco que el Derecho Penal del Enemigo sea una perversión abusiva del Derecho Penal democrático que constituye algo que no es ni puede ser derecho (Cancio Meliá, 2003 )3, o que se trate de una tercera vía del Derecho Penal con carácter excepcional, como proponen algunos4. Se discute si se trata del producto de una coyuntura derivada de las circunstancias y en consecuencia es algo transitorio, o si por el contrario, es una nueva manera de hacer el Derecho Penal que tiene pretensiones de permanencia y obliga a replantear las bases de lo que hasta ahora se entendía que debía ser el Derecho Penal democrático (Polaino Navarrete, 2005: 42 y ss). Se ha propuesto que el Derecho Penal del Enemigo es un retroceso a etapas arcaicas con pretensiones de revivir instituciones que se consideraban superadas (Faraldo Cabana y Muñagorri, 2005), algunos consideran que lo que se está poniendo en evidencia son algunos vicios siempre presentes en nuestro Derecho Penal (Muñoz Conde, sf)5, mientras otros se preguntan si el Derecho Penal del Enemigo es la respuesta al surgimiento de un peligro real y concreto para los cimientos de la sociedad occidental, o es el fruto de la instrumentalización del Derecho Penal al servicio de intereses políticos momentáneos6.
Estos interrogantes demuestran hasta qué punto el tema está aún por explorar y requiere un análisis más objetivo. El propósito del presente ensayo es hacer una aproximación a esos interrogantes desde una perspectiva epistemológica, con el propósito de intentar una ubicación del concepto Derecho Penal del Enemigo, en los marcos de la política criminal y la dogmática penal. Compartimos con Cancio Meliá (2003, 83) la necesidad de establecer primero alguna claridad respecto al contenido conceptual de la expresión "Derecho Penal del Enemigo", como presupuesto previo a toda discusión al respecto. No se pretende, entonces, realizar un análisis exhaustivo de lasPage 54 cuestiones planteadas, lo que desbordaría con mucho los límites del trabajo y del autor, pero sí intentar aportar algo más a la reflexión en torno al concepto propuesto desde la perspectiva latinoamericana, teniendo como punto de referencia el caso colombiano, que por sus particularidades puede resultar enriquecedor para la discusión del tema planteado7.
El concepto "Derecho Penal del Enemigo" no es ni mucho menos pacífico, si se toma como punto de referencia el planteamiento hecho por Jakobs en 1985, es decir, identificando como Derecho Penal del Enemigo aquel en el que se produce: a) un adelantamiento de la punición a un estadio previo a la afectación del bien jurídico; b) un incremento desproporcionado de las penas; y c) la relativización o supresión de algunas garantías procesales. Entonces muchas de las acciones que el propio Jakobs identifica con posterioridad al 2003, como Derecho Penal del Enemigo, no cabrían en su propia caracterización, como por ejemplo las medidas adoptadas por los gobiernos de Estados Unidos y España, tras los atentados terroristas del 11 de septiembre y el 11 de marzo, respectivamente. Por el contrario, si todas estas acciones son manifestaciones del Derecho Penal del Enemigo, entonces las características definidas en 1985 resultan por completo insuficientes, y el Derecho Penal del Enemigo es otra cosa.
Estas dificultades parecen derivarse del hecho de introducir al corpus conceptual del Derecho Penal una expresión que por su tradicional alcance semántico8resulta exótica, cuando no completamente fuera de contexto. Razón le asiste a Cancio al quejarse de la utilización de la expresión enemigo, como un destinatario válido del derecho penal, cuando es un hecho prácticamente indiscutido que el Derecho Penal no se puede dirigir a los enemigos, en la medida en que estos sencillamente no están sometidos a un determinado ordenamiento jurídico justamente porque, por su condición de tales, no hacen parte del grupo en el cual rige ese sistema de normas9. En efecto, si se parte del lenguaje común, que ha entendido siempre por enemigo, aquella persona que por diversas razones, no siempre atribuibles a su voluntad, se encuentra en confrontación con una nación, un pueblo, una raza, un sistema de creencias, o una determinada forma de organización de la sociedad, es claro que la idea de "enemigo" identifica al "extraño", al que se excluye, en tanto que el ciudadano es el que está cerca, el que se incluye10. Así las cosas, el enemigo no está sometido a la norma, no se rige por ella y, por tanto, tampoco puede quebrantarla.
Así las cosas, el Derecho Penal del Enemigo no es en realidad derecho sino guerra; no se trata de una respuesta jurídica sino militar, en la medida en que las acciones que pretenden la seguridad de los ciudadanos frente a los actos hostiles de sus enemigos ni siquiera son policivas, puesto que éstas se dirigen claramente contra ciudadanos y no contra extrañosy, según lo que plantea Jakobs, el enemigo es alguien de quien no se puede esperar ya, confiablemente, que se comporte como ciudadano. Esta conclusión conduciría necesariamente a negar la existencia del Derecho Penal del Enemigo, sobre el entendido de que las medidasPage 56 adoptas por el Estado en su contra son actos de defensa y, en cuanto tales, no están sujetos a las reglas del derecho...
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