Aproximaciones conceptuales a la democracia constitucional y a los derechos fundamentales en la Teoría de L. Ferrajoli
| Autor | Gerardo A. Durango Alvarez |
| Cargo | Magíster en filosofía del derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, Doctor en derecho |
| Páginas | 189-204 |
Este artículo es resultado de la investigación terminada en el año 2005 para optar al título de doctor en Derechos fundamentales de la Universidad Carlos III de Madrid.
Gerardo A. Durango Alvarez es Magíster en filosofía del derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, Doctor en derecho: derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid - España, profesor de tiempo completo de la Universidad de Medellín. gdurango@udem.edu.co
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El objetivo principal de este ensayo4 es aproximarse al concepto de democracia constitucional y a los derechos fundamentales desde la propuesta teórica de L. Ferrajoli. Para este autor los derechos fundamentales han modificado de una u otra manera los planteamientos esbozados por la teoría liberal sobre la igualdad y la libertad; han impuesto obligaciones y prohibiciones al poder - dimensión sustancial de la democracia asociada a la esfera de lo indecible-. Tales planteamientos teóricos sobre los derechos fundamentales son importantes, toda vez que han servido de crítica para que las constituciones modernas introduzcan como carga reorientadora5 de las concepciones políticas, democráticas y jurídicas, la dimensión de los derechos fundamentales como garantías, entendidos estos en su triple análisis y complejidad: derechos negativos, derechos positivos, sociales económicos y culturales. En este sentido, Ferrajoli propone una definición formal de derechos fundamentales, según él, "son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar"6 . Por derecho subjetivo entiende cualquier expectativa positiva -prestaciones- o negativa -de no sufrir lesiones- adscrita a un individuo por una norma jurídica. Por estatus la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.
Existe una clasificación más cercana al enfoque descriptivo7 expuesta por Ferrajoli sobre los derechos fundamentales abordados en su obra Los fundamentos de los derechos fundamentales cuales son: a) derechos inmunidad ilimitados8 -derechos de libertad-, dado que su garantía no interfiere con otros derechos;
Page 192b) derechos de libertad que encuentran los límites impuestos por su convivencia con los derechos de libertad de los demás; c) derechos sociales cuyos límites no están en los derechos fundamentales de otro tipo, sino sólo en los costes de su satisfacción; d) derechos poder - derechos políticos-, que son, justamente, los que las leyes, en función de la tutela y de la satisfacción de los demás derechos constitucionales, tienen la tarea de someter a límites, vínculos y controles jurisdiccionales de validez y licitud"9 . Con esta definición de los derechos, Ferrajoli propone otras cuatro clasificaciones de derechos fundamentales, que son el fundamento de su democracia constitucional, así: 1) la distinción entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales, 2) derechos fundamentales que integran la dimensión sustancial de la democracia -complemento a la democracia formal- 3), su propuesta sobre la supranacionalización de estos derechos y 4) la relación entre los derechos y sus garantías. De estas clasificaciones interesan la dimensión sustancial de los derechos y sus garantías.
Para el autor en mención, cuando se pretende hablar de derechos fundamentales se deben identificar cuatro problemas relevantes para poder ser abordados en toda su extensión; tales problemas son: 1. Cuáles son los derechos fundamentales, 2. Qué son, 3. Cuáles deben ser y 4. Qué derechos, por qué razones, a través de qué procedimientos y con qué grado de efectividad son, de hecho, garantizados. La teoría ofrece elementos para responder a estos interrogantes, ya que ayuda a identificar cuáles son los derechos fundamentales positivizados en un ordenamiento jurídico y cuáles han de ser los mecanismos dispuestos para su protección. En este contexto plantea una de sus tesis principales, esto es, los derechos fundamentales desempeñan una función de límites10 a todas las actuaciones de los poderes públicos, pues su presencia en el ordenamiento jurídico implica unas garantías de protección y unos mecanismos de ejercitar éstos ante el Estado y los poderes particulares. La relación Estado democrático de derecho -que Ferrajoli entenderá como democracia constitucional- y derechos fundamentales se da desde la justificación racional de las normas, de modo que el derecho sea visto y entendido no sólo como "normas coactivas"; antes bien, debe tener presente la cohesión social que representa el derecho, para que éste no sea entendido sólo como fuerza. Esta relación tan importante entre democracia -entendida como legitimidad producto del consenso-disenso de la deliberación pública11 -, derecho -legalidad jurídica- y derechos fundamentales-ejercicio de la libertad, igualdad y garantía de los derechos- serán los espacios de análisis con
Page 193respecto a la teoría de Estado de derecho y derechos fundamentales en L. Ferrajoli.
Con relación a los derechos fundamentales ha dicho Ferrajoli que:
... estos derechos existen como situaciones de derecho positivo en cuanto son establecidos en las constituciones. Pero, precisamente por eso, representan no una autolimitación siempre revocable del poder del soberano, sino, por el contrario, un sistema de límites y de vínculos supraordenados a él. Por tanto, no se trata de "derechos del estado", "para el estado" o "en interés del estado" como escribían Gerber o Jellinek, sino de derechos hacia y, si es necesario, contra el estado, o sea, contra los poderes públicos12.
Aunque sean democráticos o de mayoría. Así pues, los derechos fundamentales, han de estar provistos de una "coraza", que los haga inmodificables por sola y llana decisión de las mayorías.
Por tanto, los derechos básicos fundamentales son condición esencial para el fortalecimiento de una democracia constitucional13 .
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Y, la garantía de éstos es el presupuesto fundamental de una democracia que pretenda ser coherente con los principios constitucionales construidos desde procedimientos democráticos, posibilitando regular legalmente la convivencia de los individuos, por medio del reconocimiento intersubjetivo y la construcción del derecho legítimo, que protege, en tanto garante de los derechos, la autonomía tanto pública como privada de los ciudadanos. Situación de la cual se deduce el estatus jurídico de los ciudadanos en tanto miembros activos de una comunidad jurídica. Los derechos fundamentales, elaborados por medio de la participación ciudadana, permiten institucionalizar las demandas relevantes, provenientes de la sociedad civil y de los espacios públicos.
Lo anterior lleva a entender la necesidad de conceptualizar sobre el Estado democrático de derecho como aquella institución que si bien coacciona por medio de las normas, igualmente incluye espacios democráticos como construcción de los derechos fundamentales que han de reconocerse a sujetos que quieren guiar sus acuerdos sociales de forma comunicativa y no sólo desde acciones estratégicas14 . Siguiendo en este aspecto a Ferrajoli, puede decir que la democracia constitucional postula consecuentemente, "una concepción de la democracia como un sistema frágil y complejo de separaciones y de equilibrios entre poderes, de límites de forma y de sustancia a su ejercicio, de garantía de los derechos fundamentales y de técnicas de control y reparación contra su violación"15 . En este sentido, la necesidad de legitimar un orden democrático y constitucional, que proteja los derechos esenciales de todos los individuos que integran el entramado social es prioritaria. Según lo afirma J. Habermas "Por lo tanto, sin los derechos básicos que aseguren la autonomía privada de los ciudadanos, no habrá un medio adecuado para la institucionalización jurídica de las condiciones bajo las cuales los ciudadanos puedan hacer uso de su autonomía pública"16 .
En este sentido, el progreso de la democracia constitucional se mide precisamente por la expansión de los derechos y de su accionabilidad17 . No garantizar y reconocer los derechos por parte del sistema jurídico, lleva implícita la crisis del Estado, esto es, la escisión entre los derechos y sus garantías. No se puede dar un auténtico Estado democrático de derecho sin unos mínimos de responsabilidad políticos y jurídicos que hagan plausible que los sujetos de derechos puedan reclamar su cumplimiento. En palabras de Ferrajoli: "el progreso de lo que he llamado democracia sustancial se produce, además de mediante la expansión de los derechos y de sus garantías, también a través de la ampliación del Estado de
Page 195derecho al mayor ámbito de vida y de esferas de poder, de modo que también en ellos se tutelen y sean satisfechos los derechos fundamentales de la persona"18 . Los derechos privados -prelación de la esfera privada- han fortalecido el liberalismo individualista, dejando poco espacio para lo social -los derechos económicos-, subsumiendo otros ámbitos de la vida como: los derechos colectivos, la esfera pública, el medio ambiente, etc. Ello le lleva a exponer la necesidad de complementariedad entre derechos y democracia por lo que, "no sólo la democracia garantiza las luchas por los derechos, sino que estos garantizan a la vez la democracia: una ofrece a las otras los espacios y los instrumentos jurídicos, que son esencialmente los derechos de libertad, y las otras aseguran a los derechos...
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