Aproximaciones al gobierno corporativo en Colombia: incursión y desarrollos actuales Perspectivas de aplicación en el mercado de valores
| Autor | Federico Vélez Pachón |
| Cargo | Abogado y magíster en Derecho Económico |
| Páginas | 368-402 |
Abogado y magíster en Derecho Económico. Actualmente es profesor del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana Cali.
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Deviene irrefutable el carácter de realidad socioeconómica manifiesta que, en la actualidad y como consecuencia de su desarrollo evolutivo, tienen las sociedades comerciales. Aún más, si se tiene en cuenta la gran preponderancia de estas instituciones en la órbita económica. Con gran acierto afirma Garreta Such que es metodológicamente improcedente aproximarse al estudio de éstas, "pretendiendo viviseccionarlas aisladamente, desconectadas de la realidad en que se mueven, y referirlas única y exclusivamente con sus partícipes. En un mundo como el actual, en donde se nos califica como homo economicus, todo aquello que afecte a las sociedades mercantiles puede influir directa o indirectamente en cada uno de nosotros"1 . Se entiende, entonces, que de las dinámicas y de los fenómenos de mercado se derivan efectos tangibles sobre sus agentes participantes. En este orden de ideas, y en procura de interrelacionar la anterior hipótesis con el tema que nos ocupa, es menester señalar que es aquí donde encuentra asidero la significación de aproximarse a nociones conceptuales que, desde diversas dimensiones, conforman el Corporate Governance. Éstas pueden ser vistas como las herramientas que encauzan las mejores prácticas de gobierno interno de las empresas de capital, y que redundan en beneficios globales, no sólo para los accionistas, sino, también para terceros con interés sobre las mismas y para la comunidad en general.
Se vislumbra la esencia teleológica del Gobierno Corporativo en relación con sus efectos en el ejercicio de las compañías y, por contera, su impacto sobre la economía. Se transparenta, entonces, la eficacia del Gobierno Corporativo para efectos de la consecución de su finalidad general, la cual es disminuir la percepción del riesgo en los mercados para los acreedores e inversionistas, fortaleciendo así las posibilidades de crecimiento sostenido de las empresas.
Los temas abordados en el presente artículo permiten un acercamiento inicial a la trascendencia que para el mundo económico actual ha adquirido el Gobierno Corporativo. Habrá que tener en cuenta, por lo tanto, la evolución evidenciada, que va desde las primigenias manifestaciones legales concernientes a los regímenes de responsabilidad que recaen sobre los entes de administración de jerarquía Page 369 superior de las sociedades mercantiles, hasta las modernas concepciones aplicables a las corporaciones de mayor trascendencia en los mercados.
Desde esta óptica se puede comprender por qué, en las últimas décadas, la ciencia del Derecho se ha visto en la necesidad de dinamizarse en procura de regular esta palpable manifestación social. Es decir, que manteniendo su especificidad como saber, y la articulación y coherencia interna de sus principios y conceptos, se ha venido abriendo a la interdisciplinariedad en la búsqueda de un mejor conocimiento y tratamiento de los fenómenos y problemáticas de los distintos ámbitos de la conducta humana por él reglados. Así, pues, que como resultado lógico del impacto que tiene la empresa y sus diversas manifestaciones, tal como lo es el Gobierno Corporativo, el Derecho ha reaccionado casi de manera natural para darle la relevancia actual. Ésta se irá incrementando de manera progresiva, en consonancia con los nuevos horizontes que planteen las realidades económicas.
El Gobierno Corporativo, como moderna teoría de la administración y control empresarial, en su implementación concreta tiene que ver con problemas centrales y definitorios en los niveles de eficiencia tales como la toma de decisiones, la transparencia de la información y la resolución de conflictos, ámbitos éstos estudiados por distintas disciplinas sociales, realzándose así la sinergia existente entre la ciencia jurídica y otras áreas del conocimiento. El cauce normal de las relaciones sociales conduce a su "economización", pues indefectiblemente "lo económico va impregnando el pensamiento de la sociedad provocando una constante interrelación entre lo económico y lo jurídico"2 .
Desde estos enfoques se despliega el panorama teórico que permitirá abordar el estado de la cuestión del régimen normativo que cobija al Gobierno Corporativo en Colombia y, posteriormente, su injerencia sobre los agentes participantes en el Mercado de Valores. Page 370
La introducción de parámetros para el gobierno de las sociedades, en un primer estado, encuentra su razón de ser en la necesidad de oponerse a la contingencia de que se generen problemáticas en el interior de la empresa, cuando se presenta una delegación de facultades potestativas a los administradores por parte de los propietarios de las mismas en el ámbito de la toma de decisiones. Es decir, cuando se analizan las vicisitudes ocasionadas por la separación entre la propiedad y el control de la empresa3 . Fue Adam Smith quien dio luces sobre el tema cuando al hablar de las compañías por acciones describió un típico conflicto de agencia en éstas: "De los directores de tales compañías sin embargo, siendo los administradores del dinero de otros y no del suyo propio, no puede esperarse que ellos lo vigilen con la misma ansiosa diligencia con la cual los socios en una sociedad privada frecuentemente vigilan el suyo propio". Con respecto al pensamiento clásico de Smith, con Benavides Franco se puede concluir que "Si el término Gobierno Corporativo se hubiese implementado en la época de Adam Smith, este debería ser la expresión de las medidas o acciones de los gerentes que respondieran al objetivo de crear riqueza para los accionistas. Esta visión estaría relacionada con los costos de agencia que surgen debido a los intereses divergentes entre el gerente y los accionistas, cuando se establece un contrato por el cual el gerente se compromete a dirigir la compañía de los accionistas"4 . El inconveniente cardinal del citado contrato se liga a la imposibilidad de suscribir un negocio jurídico que, de manera previa, comprenda todas las contingencias que puedan enfrentar los accionistas y los administradores, precisamente, como consecuencia de la discrecionalidad decisoria de éstos y que podrían representar detrimento en los intereses de aquellos. Es aquí donde surge la imperiosa necesidad de introducir la noción del "buen gobierno" al entorno corporativo. Este concepto recoge los principios que deben ser el derrotero a seguir por los entes superiores de administración y de control de la empresa sobre la base de directrices predefinidas. Page 371
Las primeras teorías sobre el Agente y el Principal fueron esgrimidas por Ross y, en efecto, conviene realizar un acercamiento a ellas con el fin de comprender el fenómeno en tratándose del funcionamiento administrativo de la empresa. Resulta claro que el tema del Principal y del Agente no se circunscribe, bajo ninguna óptica, a la administración interna de una compañía y a la interrelación entre sus accionistas y administradores. Se le ha dado este enfoque con el fin de dirigirlo a la gobernabilidad empresarial, pero, es bien sabido que esta temática es extensa. Así, por ejemplo, para aplicaciones de la teoría del Agente y el Principal tenemos las relaciones entre: empleadores y empleados, prestamistas y prestatarios, arrendadores y arrendatarios, aseguradores y asegurados, etc. 5
Cualquier relación contractual establecida entre el Principal, entendido como aquel que detenta la propiedad, y el Agente, a quien le es arrogada la función administrativa, denota marcadas asimetrías de información entre las partes, puesto que ésta se encuentra de manera segmentada para cada una de ellas, acrecentando la incertidumbre. Por ejemplo, en una sociedad anónima colombiana dedicada a un sector específico de la economía, como el de los textiles, es muy factible que el gerente y, hasta los miembros de la junta directiva, manejen información muy detallada sobre la producción, los balances de la compañía y el crecimiento o decrecimiento del sector textilero; en cambio, los accionistas pueden llegar a obtener una información demasiado general sobre los rendimientos, además de que se sujetan a las periodicidades determinadas en las que pueden acceder a ésta, como cuando le son entregados los estados financieros a la asamblea general. Esta desigualdad entre los accesos a la información, de unos y otros, podría llevar a que en el intercambio o en las transacciones a realizar entre Principales y Agentes, estos últimos se vean beneficiados por tener información pertinente que los Principales desconocen totalmente provocando...
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