Intervención de terceros en el arbitraje nacional colombiano a la luz de las experiencias del arbitraje comercial internacional - Núm. 49, Junio 2013 - Revista de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 513939338

Intervención de terceros en el arbitraje nacional colombiano a la luz de las experiencias del arbitraje comercial internacional

AutorJuan Eduardo Gómez Londoño
CargoAbogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes
Páginas2-40

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Introducción
A Presentación del problema

Las transacciones económicas que se realizan hoy en día, tanto en el ámbito nacional como en el contexto internacional, son cada vez más complejas, y encontrar en la actualidad negocios económicos sencillos, donde las partes sean simples y absolutamente definidas y donde la ejecución de las prestaciones no ofrezcan mayor dificultad ni complejidad, resulta sumamente difícil. En este contexto se presenta el problema específico de la definición del mecanismo de solución de conflictos a adoptar, para solucionar las posibles controversias que surjan de la interpretación, negociación, ejecución o terminación del mismo. Por una parte, "[e]l arbitraje comercial internacional se ha convertido en el mecanismo por excelencia para resolver los conflictos que se presentan en el comercio internacional" (Arango Perfetti, 2010, pág. 3). Por otra parte, en los conflictos de carácter nacional, especialmente en Colombia, el arbitraje nacional ha cobrado especial importancia como mecanismo ágil y efectivo de solución, así como vía de escape del aparato jurisdiccional, que ha demostrado su ineficiencia en la solución de controversias que requieren de respuestas ágiles y eficientes.

Este texto se centra en una de las tensiones discutidas por la doctrina, que se presenta entre la aplicación efectiva del principio de la relatividad que se predica de los negocios jurídicos, específicamente respecto del principio de habilitación, y la realidad económica de las transacciones comerciales actuales. La tensión se intensifica si se tiene en cuenta que cada una de las posiciones tiene base en principios considerados fundamentales en el arbitraje comercial, y no es viable dar preponderancia a alguno de los extremos de manera categórica.

Como se verá más adelante, el principio de habilitación en el arbitraje comercial establece que los árbitros no tienen competencia respecto de un asunto litigioso si las partes inmersas en la controversia no los han habilitado previamente para tener esa calidad, mediante el pacto arbitral. Así las cosas, los árbitros de un procedimiento arbitral comercial internacional únicamente podrán resolver las controversias y obligar a aquellos que previamente los han habilitado, quedando así imposibilitados para obligar a cualquier otra persona, en principio, por el postulado de la relatividad de los negocios jurídicos.

Por otra parte, como se explicará más adelante, hay situaciones especiales en que personas que son consideradas no signatarias del pacto arbitral deben ser llamadas a un eventual proceso, pues por su estrecho vínculo con el contrato que dio lugar a la controversia, su presencia y participación activa es exigida para alcanzar una solución justa y eficiente. Por lo mismo, muchas de las situaciones que hoy se ventilan en los procesos arbitrales no se reducen únicamente a la relación entre dos partes signatarias del pacto, sino que la complejidad de las transacciones actuales implica una afectación necesaria a intereses de no signatarios y terceros en la mayoría de los casos.

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A continuación se presentan algunas definiciones de la tensión por parte de la doctrina internacional, que dan luces sobre los elementos de mayor relevancia en la discusión planteada.

Los profesores Christian Bouckaert y Romain Dupeyré exponen el problema de la siguiente manera:

La interacción entre el arbitraje y los terceros plantea, sin embargo, problemas complejos, dada la naturaleza intrínsecamente contractual del arbitraje. Así, en Francia, el art. 1165 del Código Civil dispone que los contratos solo tendrán efecto entre las partes contratantes, no afectarán a terceros y solo los aprovecharán en casos particulares. (Bouckaert & Romain, 2010, pág. 83).

A su modo, el profesor Roque Caivanolo define así:

En buena medida, esas dificultades se presentan porque, a diferencia de la jurisdicción estatal, de fuente legal y obligatoria, la arbitral es de base contractual y depende de la existencia de una voluntad inequívoca de todas las partes de someterse a una decisión de árbitros". (Cai-vano, 2007, pág. 66)

Dado que las normas del arbitraje comercial internacional son atomizadas, no son generales, y aplican de manera especial dependiendo del contexto y del pacto arbitral, las soluciones a la tensión presentada son variadas y aplican en distintas situaciones. Por ello, el análisis de las posibles soluciones que pueden presentarse al problema debe tener en cuenta las posiciones que cada uno de los reglamentos y normas internacionales adoptan y realizar un análisis so-bre la ponderación de intereses que se presentan en cada uno de ellos.

En relación con el desarrollo de la materia en el arbitraje nacional colombiano, existen normas positivas que establecen expresamente la solución que debe darse en los casos en que se presentan no signatarios que pueden verse afectados directamente por el eventual laudo arbitral que se profiera dentro del proceso.

El artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 consagra el estado de la materia en el contexto colombiano y provee la solución a la tensión que se ha planteado. Será este el artículo fundamental de análisis, pues constituye el objeto de las posiciones, comentarios y críticas a la solución adoptada por el sistema legal colombiano. El presente texto busca realizar una crítica a la posición de ese sistema legal, en relación con la vinculación de terceros en los procedimientos arbitrales comerciales nacionales a la luz de las experiencias y reglas establecidas en el arbitraje comercial internacional.

Es importante poner de presente, desde el inicio, que se reconoce expresamente la gran diferencia existente entre los procedimientos arbitrales de carácter internacional y los de carácter nacional. Sin embargo, este trabajo no busca comparar las dos instituciones desde una perspectiva teórica, sino realizar una crítica constructiva con base en las consecuencias prácticas que se producen a partir de la aplicación de las disposiciones colombianas sobre el arbitraje nacional, teniendo en cuenta las soluciones de tipo práctico que ha brindado el desarrollo jurisprudencial y normativo en relación con la inclu-

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sión de terceros en los procedimientos arbitrales de carácter internacional.

Con lo anterior en mente, en primer lugar, realizaremos una serie de precisiones sobre los conceptos fundamentales que deben tenerse en cuenta para el análisis planteado, para posteriormente describir la posición del sistema legal colombiano. Una vez se haya descrito la situación anterior se procederá a hacer una descripción de las situaciones en que la doctrina y jurisprudencia arbitral internacional han permitido la inclusión de terceros a los procesos, para realizar un análisis sobre el sistema legal colombiano y la manera en que se solucionarían estos eventos bajo la ley nacional.

B Conceptos básicos

Los siguientes conceptos serán tratados, uno a uno, tanto desde una perspectiva internacional como desde una perspectiva nacional, apoyados en la doctrina relevante para cada uno de los casos, puesto que se busca determinar las similitudes y diferencias que pueden surgir en cada uno de los dos campos y que pueden afectar el análisis que se realizará posteriormente.

1. Pacto arbitral

La definición de pacto arbitral, presentada por Gaillard y Savage, reza así: "El pacto de arbitraje internacional es un acuerdo en el que dos o más partes concuerdan en que una controversia que ha surgido, o pueda surgir entre ellas, y que tiene un carácter internacional, deberá ser resuelta por uno o más árbitros." (Gaillarrd & Savage, 1999, pág. 192), (traducción propia). Esta definición se refiere al concepto tal y como se trata en el arbitraje internacional, que no difiere en sustancia de lo que podría entenderse por pacto arbitral en el caso colombiano.

El pacto arbitral es de altísima importancia para el arbitraje pues "La base de casi todos los arbitrajes internacionalesy del proceso del arbitraje internacional en sí es un acuerdo de arbitraje internacional." (Born, 2009, pág. 196), (traducción propia). El arbitraje es un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes deciden que, en caso de una eventual controversia futura, o para la resolución de una controversia ya surgida, no se acudirá a los mecanismos tradicionales de solución de conflictos...

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