El arbitraje en los procesos concursales
| Autor | Carlos A. Molina Sandoval |
| Cargo | Abogado (U. Nac. de Córdoba, UNC). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). M |
| Páginas | 19-65 |
Palabras clave: arbitraje, proceso concursal, falencia, concordato preventivo, acuerdo preventivo extrajudicial, oponibilidad de la cláusula o compromiso arbitral, pericia arbitral, desapoderamiento y arbitraje, autorización para ocurrir al arbitraje. Arbitration, insolvency procedure, preventive concordat.
Page 19
El ordenamiento concursal no ha sido muy generoso, en un sentido normativo y de técnica legislativa, con el procedimiento de arbitraje. Sólo existen dos referencias a éste en todo el plexo normativo y, para empeorar las cosas, su redacción es incompleta e inadecuada, lo que genera algunos vacíos en su interpretación. Además, en general, las decisiones jurisprudenciales en materia de arbitraje suelen tener defectos recurrentes, ya que emplean desarrollos argumentales incorrectos -basados en concepciones decimonónicas del arbitraje o en esquemas normativos rígidos que van en contravía de las tendencias actuales- o decisiones políticas (no jurídicas) en las que se fijan posiciones -amplias o restrictivas- con Page 20 respecto al tratamiento del arbitraje por parte del Estado. Paralelamente, es común advertir en algunas decisiones inferiores un alarmante desconocimiento de los jueces respecto del instituto del arbitraje.
De todas formas, los puntos de contacto entre ambos institutos, el arbitral y el concursal, son numerosos1 y requieren de un análisis que no descuide la inmensa casuística que se suscita en la práctica arbitral, la que debe ser analizada bajo un obvio prisma concursal teñido de principios jurídicos muy cercanos al orden público.
Si bien el tema principal siempre ha sido el fuero de atracción del proceso arbitral y las posibilidades de que continúe (y los alcances del laudo arbitral), no puede afirmarse que sea el único punto de contacto, ya que desde antaño la doctrina ha planteado la aplicación de los principios de la quiebra en este punto al concordato preventivo y -se incluye hoy- al acuerdo preventivo extrajudicial. También se plantea la posibilidad de estructurar un esquema de solución de conflictos paraconcursales que -con cierta realidad práctica- eluda la discusión de ciertos problemas jurídicos en el seno judicial.
La cuestión del arbitraje se encuentra regulada de manera insuficiente en el artículo 134, de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ). Señala este precepto que la declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que, antes de dictada la sentencia, se hubiere constituido el tribunal de árbitros o arbitradores.
El juez puede autorizar al síndico para que en casos particulares pacte la cláusula compromisoria o admita la formación de tribunal de árbitros o arbitradores.
Quedan dudas sobre la correcta ubicación metodológica del artículo en cuestión. En realidad, la norma ha sido bien ubicada junto con normas de un relativo parecido. El verdadero problema se vincula Page 21 con la estructuración de la sección, que incluye una miscelánea de temas sin una verdadera columna vertebral.
En efecto, dicha norma se ubica en la sección IV, que incluye una regulación inorgánica de efectos generales. Así, esta sección regula en forma parcial el concurso especial y la verificación, algunos efectos sustanciales, como las obligaciones no dinerarias, intereses, compensación y derecho de retención, y diversos aspectos procesales vinculados con los juicios iniciados en contra del concursado, tales como fuero de atracción, situaciones litisconsorciales, etc.
De todas formas, queda claro que, tal como está redactada, su aplicación fundamental será en el marco del proceso de quiebra. No existe en el proceso de concurso preventivo (y menos en el del acuerdo preventivo extrajudicial) una norma con contenido similar que imponga su aplicación. De todas formas, y tal como veremos, existen ciertos precedentes jurisprudenciales que han fijado algunos ejes para la solución de la cuestión en el concurso preventivo.
Pero, en realidad, el problema grave no es sólo su ubicación (inconveniente subsanable, si se interpreta adecuadamente la norma con el resto del ordenamiento) sino su redacción. Se trata de una redacción inadecuada que plantea múltiples interrogantes en cuanto a los límites concretos.
La ley alude a la declaración de quiebra (sin discernir si se trata de supuestos de quiebra directa, indirecta o por extensión) y sin importar quién la ha solicitado (el acreedor, el deudor, el Banco Central de la República Argentina, etc.). No discrimina si la cláusula arbitral fue pactada en el marco del concurso preventivo ni cuáles son los efectos en caso de conversión de la quiebra en concurso preventivo.
También alude sólo a "cláusulas compromisorias", ignorando asombrosamente el compromiso arbitral o la pericial arbitral, que se constituyen como variantes importantes del proceso. Tampoco distingue la modalidad de arbitraje que puede haberse pactado en la cláusula (institucional, ad hoc, etc.). Finalmente, no contempla una solución expresa para el llamado arbitraje forzoso.
Page 22
Los fundamentos de la norma no son claros, pues la norma tampoco lo es. Es evidente que esta disposición se ha mantenido fruto de concepciones y visiones diferentes del derecho concursal, pero no revisten una verdadera justificación que avale tal concepción.
De todas formas, cabe señalar que existe cierto consenso en señalar que la razón que justifica la norma es evitar la "parajudicialización" de ciertas cuestiones conflictivas luego de dictada la quiebra. La ley procura dar ciertas garantías a los acreedores y demás interesados en el proceso falencial, en el sentido de que todas las situaciones (rectius: la mayor parte de ellas) serán resueltas por el juez del concurso2 con un criterio similar. Básicamente, esta norma se proyecta como un complemento del fuero de concentración3 que importa el concurso.
Además, el sentido de la norma tiende a evitar que los acreedores puedan, en connivencia con el fallido, arreglar sus créditos en forma privada, para luego hacerlos oponibles a los acreedores de la masa concursal. Tiende a evitar que se compongan privadamente ciertas situaciones patrimoniales sometiendo a la garantía del juez concursal el tratamiento de todos los créditos y cuestiones que se planteen en el proceso falencial.
De todas formas, cabe señalar que la ley ha generalizado una solución para todos los arbitrajes, cuando cada variante arbitral tiene características que los distinguen unos de otros. No es lo mismo el arbitraje permanente (en el cual se nombra un cuerpo de árbitros estables) que el arbitraje ad...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba