BITs y la Constitución Colombiana de 1991: Internacionalización de la Economía dentro de un Estado Social de Derecho - Núm. 13-1, Junio 2011 - Estudios Socio-Jurídicos - Libros y Revistas - VLEX 306655302

BITs y la Constitución Colombiana de 1991: Internacionalización de la Economía dentro de un Estado Social de Derecho

AutorEnrique Alberto Prieto-Rios
CargoBirkbeck College, University of London. Londres, Reino Unido
Páginas109-143

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Introducción

En el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, con la aparición del General Agreement on Tariffsand Trade (GATT) en 1947, como instrumento que permitía la cooperación económica entre los países y la interdependencia económica bajo la cual se reduciría el riesgo de guerra entre estos, el mundo inició un proceso paulatino de reducción de la intervención de gobiernos en los mercados y una transición hacia la liberalización.1

De esta forma, y como consecuencia de diferentes eventos, entre ellos la ronda de Uruguay (GATT - 1986) y la caída del comunismo, la doctrina neoliberal, que propugnaba por la reducción del Estado, la apertura de los mercados y la libertad de movimiento de corporaciones, tomó fuerza en la esfera internacional impulsada por países desarrollados y por instituciones como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.2 Esta doctrina fue promovida como la mejor opción para que las economías de los países menos desarrollados (en especial los latinoamericanos) mejoraran en un

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marco de competitividad internacional que traería beneficio no solo a los países, sino a sus pueblos.3

En el Reporte de desarrollo mundial del año 1985, que se concentró en los países latinoamericanos, se señaló que la crisis vivida en la región se relacionaba con el expansionismo fiscal, la sobrevaloración de las tasas de cambio (reduciendo la competitividad de las exportaciones) y los bajos niveles de ahorro nacional durante períodos de inversión, por lo cual era necesario replantear las estrategias económicas y dirigirlas hacia la apertura internacional y la recepción de inversión foránea.4

Consecuente con esta doctrina, la mayoría de países latinoamericanos iniciaron procesos de liberalización e internacionalización de sus economías, políticas y sistemas jurídicos,5 con el fin de adaptarlos a las nuevas necesidades y tendencias del comercio internacional dentro de los presupuestos de libre movimiento de corporaciones y apertura de mercados.6 Colombia no fue ajena a esta tendencia7 e inició una transformación legal como marco para la apertura e internacionalización de la economía.8

Dentro de las medidas adoptadas por Colombia, se encuentran la expedición de la Ley 9 de 1991,9 que no solo se constituyó en el Estatuto Cambiario, sino que planteó los principios fundamentales de la inversión extranjera en este país, siguiendo estándares internacionales reconocidos para la época y que a continuación se mencionan: i) Igualdad de trato entre la inversión extranjera y la inversión nacional; ii) No se puede generar un trato discriminatorio frente a la inversión extranjera; iii) En cualquier caso en el que se adopten medidas frente a inversiones extranjeras, estas nunca deben ser aplicadas de forma desfavorable al inversionista.10

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Bajo este contexto de cambios en la economía mundial, nace la Constitución de 1991, la cual no solo sería permeada por los anhelos políticos y sociales que fueron fundamento de su convocatoria, sino por las tendencias económicas neoliberales de la época.

Uno de los mayores retos del constituyente se centró en armonizar los principios de un Estado social de derecho, dentro de los cuales se encuentran la prevalencia del interés general sobre el particular y la función social de la propiedad, con los requerimientos de los nuevos cambios económicos que permitieran la incorporación del país en la nueva dinámica mundial.

Es así como el constituyente de 1991 definió dentro de los objetivos del Estado la internacionalización económica, política, social y ecológica; y la integración con las demás naciones, en especial con Latinoamérica y el Caribe, en un marco de justicia social, respeto a los derechos humanos y al medio ambiente.

Por ello, encontramos, entre otros aspectos, que el preámbulo de la Constitución de 1991 señala la necesidad de generar un "orden económico social justo",11 e "impulsar la integración de la comunidad latinoamericana".12

Por su parte, el artículo 226 de la Constitución de 1991 señala que el Estado deberá propender por "la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional".13

En el mismo sentido, los artículos 9o y 227 establecen que se promoverá la integración económica, social y política con los demás Estados, especialmente los de América Latina y del Caribe, basada en los principios de soberanía nacional, autodeterminación, respeto a los pueblos y reconocimiento a los principios del derecho internacional.14

Con este trasfondo, el gobierno colombiano empezó a desarrollar una estrategia de apertura económica y de búsqueda de inversión directa extranjera.

Dentro de las diversas medidas adoptadas por el gobierno, y siguiendo el ejemplo de otros países en vía de desarrollo, se acudió a la negociación de Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI), internacionalmente conocidos como Bilateral Investment Treaties (BIT), con el objetivo de atraer nueva inversión extranjera directa y buscar nuevos mercados para la industria nacional.

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En este sentido, resulta conveniente, dentro del contexto de los veinte años de la Constitución Política, analizar el desarrollo que estos tratados han tenido en Colombia, bajo la óptica constitucional y su beneficio para la economía y la sociedad colombiana.

1. Antecedentes de la protección de la inversión extranjera

La inversión extranjera implica la transferencia de activos tangibles o intangibles de un país a otro llamado receptor para ser usada en este último.15

Las formas de inversión se pueden clasificar en inversión directa (FDI, por su sigla en inglés) y en inversión de portafolio. La inversión directa se materializa cuando existe una transferencia física de equipos o la compra o construcción de fábricas o plantaciones. En el caso de la inversión de portafolio, lo que se genera es un traslado de dinero de un país a otro para comprar acciones, participaciones, cuotas de interés, etc., de una compañía que se está formando o que ya se encuentra en funcionamiento.16

Temprano en Europa se generaron varios debates de orden jurídico y académico sobre el trato que se le debía dar a los foráneos por el Estado receptor. Usualmente al foráneo se le respetaban unos estándares mínimos que se extendían a sus bienes tangibles.17

Una teoría señalaba que al extranjero se le debería dar el mismo trato que a un nacional (uno de sus defensores era Francisco de Vitoria). La otra teoría, defendida por Vattel y Grocio, entre otros, señalaba que los extranjeros deberían ser tratados de acuerdo con unos estándares internacionales mínimos, garantizándoles, entre otros aspectos, la extraterritorialidad de la ley de su país de origen.18

De otra parte, el proceso de independencia de los países americanos, primero en el mundo, generó diversas reacciones por parte de las autoridades de los Estados colonizadores, en tanto que las inversiones de sus nacionales quedaron sometidas a las leyes de estos nuevos países, limitando la posibilidad de continuar brindando protección directa en el territorio, tal como funcionaba cuando estos países eran colonias.19

La falta de una regulación internacional clara de protección a los inversionistas extranjeros generó una era de diplomacia guerrerista en la

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cual algunas corporaciones pedían a sus gobiernos enviar barcos de guerra a las costas de otros países hasta tanto se diera una indemnización por la expropiación. Un ejemplo de lo anterior fue el bloqueo hecho a Venezuela en 1902 por parte de Alemania, Gran Bretaña e Italia, con el fin de presionar al gobierno de este país a realizar el pago de los daños sufridos a sus nacionales y el pago de su deuda internacional.20

De este modo, diversos eventos históricos sirvieron como catalizadores para que los juristas y académicos internacionales pensaran en un régimen más específico de protección a la inversión extranjera; estos eventos se pueden resumir de la siguiente forma: i) Las relaciones comerciales que se generaron desde la segunda mitad del siglo XIX entre los Estados Unidos y Latinoamérica, notablemente marcadas por la diferencia en sus posiciones frente al trato que debería dársele al inversor extranjero;21 ii) La conferencia de paz de La Haya en 1907 en la cual se adoptaron medidas para la resolución pacífica de conflictos entre los Estados;22 iii) la revoluciones mexicana y rusa, en las cuales se expropiaron empresas extranjeras;23 y iv) el proceso de descolonización mundial que desató la nueva dinámica de nacionalización de industrias extranjeras por parte de los nuevos países.24

De los eventos históricos anteriormente mencionados, resulta conveniente para el presente estudio señalar que las constantes tensiones respecto al manejo de las inversiones de nacionales de los Estados Unidos en países latinoamericanos fueron el marco para la aparición de dos teorías muy importantes para el derecho internacional en cuanto a la protección de la inversión extranjera, las cuales son la doctrina Calvo y la fórmula Hull.

La...

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