Breves comentarios sobre el daño y su indemnización - Núm. 13, Enero 2008 - Opinión jurídica - Libros y Revistas - VLEX 223294973

Breves comentarios sobre el daño y su indemnización

AutorLuís Fernando Ternera Barrios - Francisco Ternera Barrios
Páginas99-112

Este trabajo es uno de los productos finales del proyecto de investigación intitulado "Los regímenes de indemnización de perjuicios en el derecho colombiano", proyecto de investigación ya terminado.

El proyecto en comento fue desarrollado desde el 2003 por la Línea de investigación de Derecho Civil del Grupo Carlos Holguín Holguín. El proyecto fue financiado en su totalidad por la Universidad del Rosario.

En su desarrollo se contó con la participación de 8 estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. El proyecto se apoyó en varios trabajos de campo, indagación y análisis. Entre sus productos publicados se destacan los siguientes artículos: i) Mantilla, Fabricio y Ternera, Francisco. Artículo en revista indexada: La noción de culpa en la responsabilidad civil extracontractual. Revista de Derecho Privado, Universidad de los Andes, 33, Bogotá, diciembre de 2004, pp. 53 a 70, (ISSN 0121-0696); ii) Mantilla, Fabricio y Ternera, Francisco. Artículo en libro colectivo internacional: Temas de responsabilidad civil. Cuadernos de análisis jurídicos. Colección Derecho Privado. Tomo I, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago, 2004 (ISSN 0716-727-X); iii) Ternera, Francisco y Mantilla, Fabricio. Artículo en revista indexada: La responsabilité du plein droit du fait des activités dangereuses. Revista de estudios socio Jurídicos. Universidad del Rosario, v. 6, n.2, pp. 386-405, Bogotá, 2004 (ISSN 0124-0579) y iv) Ternera, Francisco. Artículo en re- vista internacional: El daño como elemento de la responsabilidad en Colombia. Revista Anales Derecho. No. 3. Temas de responsabilidad civil. Universidad Católica de Chile y Legis. Santiago de Chile, 2008 (ISBN 978-956-7498-33-8). Agradecemos muy especialmente las notas y apoyo de nuestros amigos Diana Therán y Diego Herrera. Luis Fernando Ternera B. es Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado. Cursos de posgrado destacados: The Seven Habits of Highly Effective People. Course. Covey Leadership Center Inc. 1996 y Advanced Negotiation Program. University of California. Berkeley 1996. Actualmente se desempeña como Presidente de la Junta Directiva de FEDEGAN. Se ha destacado como catedrático de Responsabilidad Civil de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Correo electrónico:lfternera@hotmail.com. Francisco Ternera B. es Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista (D.S.U.) y Master (D.E.A.) en Derecho Privado de la Universidad París II. Actualmente es Profesor Principal de tiempo completo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: franciscoternera@yahoo.com.

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Introducción

En estas breves notas presentaremos algunos comentarios relacionados con el daño o perjuicio4 en Colombia, un elemento sine qua non de los regímenes de responasbilidad.

Los hechos productores del daño, en los regímenes subjetivos de responsabilidad, son la culpa o el dolo de un sujeto normativo. En materia probatoria, estos regímenes permiten dos modalidades: régimen por culpa probada (i), en los cuales el demandante debe probar, además del daño sufrido, el hecho culposo del agente y el nexo causal (v.gr. Artículo 2341 C.C.) régimen por culpa presunta (ii), en que el deman- dante debe probar el daño sufrido, el hecho del agente y el nexo causal; ahora, el carácter culposo del hecho del agente se presume (v. gr. artículo 2353 C.C.)5.

Por su parte, en los regímenes objetivos6, la culpa o el dolo no son elementos necesarios de la responsabilidad. Estos regímenes no se apoyan en juicio de valor alguno de la conducta del sujeto normativo; simplemente califican su proceder de forma general y abstracta.

"Daño", en un sentido jurídico, puede tomarse como la lesión, detrimento o destrucción de un derecho patrimonial -v.gr. quebranto de un derecho real o personal- o extrapatrimonial -v.gr. menoscabo de un derecho personalísimo-. En el primero de los casos, hablamos del daño patrimonial -también denominado material-. En el segundo, nos referimos al daño extrapatrimonial -también llamado inmaterial o moral- .7

Estos dos arquetipos de daño pueden ser objeto de indemnización. Sin embargo, como lo veremos más adelante, la indemnización reconocida a la víctima perseguirá objetivos diferentes.

Estudiaremos, en una primera parte, la génesis del daño (I). En segundo lugar, hablaremos de sus consecuencias (II).

I génesis del daño resarcible

De manera reiterada, desde la jurisprudencia y la doctrina se exige que el daño sea directo, cierto y legítimo (A). Además, deben reconocerse como verdaderos daños reparables algunas situaciones especiales (B).

A Condiciones generales del daño

Desde la jurisprudencia se exigen tres condiciones para que un daño sea objeto de repa-

Page 102ración: este debe ser directo (1), cierto (2) y legítimo (3)8.

1. Cuando hablamos del carácter "directo" del daño, en realidad nos referimos al nexo de causalidad (De Cupis.1975, p.247)9, otro elemento sine qua non de los regímenes de responsabilidad. La relación de causalidad es el enlace que se reconoce entre dos fenómenos jurídicos: la causa y el efecto jurídico. Se trata del "nexo etiológico material (es decir, objetivo o externo) que liga un fenómeno a otro, que en cuanto concierne al daño, constituye el factor de su imputación material al sujeto".

2. Asimismo, el daño debe ser cierto, veraz, real. El juez debe estimar como evidente el actual o futuro empobrecimiento patrimonial o la actual o futura trasgresión de un derecho extrapatrimonial. La prueba del daño le corresponde a la víctima, so pena de que la acción de responsabilidad no prospere10.

En efecto decimos que el actor debe probar la existencia del daño -cur debeatur-. Concretamente, nos referimos a los perjuicios patrimoniales o materiales -daño emergente o lucro cesante, artículos 1613 y 1614 C.C.-. De manera concreta se afirma desde la jurisprudencia que el "fundamento de cualquier condena por perjuicios materiales es su demostración idónea" (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil.1999.5 de octubre).

Desde luego, para que se pueda indemnizar, debe existir claridad en cuanto a la intensidad del daño -quantum debeatur-. Ahora bien, la falta de prueba de la cuantía del daño por el querellante debe ser suplida por el juez de instancia, en desarrollo de su deber de decretar pruebas de oficio, en los términos del artículo 307 C. de P.C. Es decir, como se afirma en un fallo, este precepto "vedó, como principio general, las condenas en abstracto o in genere y, por ende, la absolución por la falta de determinación de una condena concreta"11. Igualmente, en los términos de los artículos 172 del C.C A. y 137 C. de P.

Page 103C., la víctima puede apoyarse en el incidente de liquidación de perjuicios12. Finalmente, en determinadas ocasiones, la jurisprudencia colombiana se ha servido de algunas presunciones. Sirva de ejemplo la presunción del rubro lucro cesante cuando fallece o se lesiona a una persona con actividad productiva. El juez colombiano presume que el daño patrimonial sufrido por la víctima es por lo menos equivalente al salario mínimo legal (Consejo de Estado de Colombia. Sección Tercera.1996 A.12 de diciembre).

Para terminar, en cuanto al daño extra- patrimonial o moral, debe precisarse que al demandado le corresponde la prueba de la "consistencia y realidad del daño moral padecido" y si se persigue la indemnización del daño extrapatrimonial padecido por el de cujus, además, se debe probar el título hereditario invocado que legitima al demandante en el ejercicio de la pretensión indemnizatoria para el reconocimiento del perjuicio moral (Consejo de Estado de Colombia.1998.10 de septiembre). Por lo demás, el monto de indemnización del daño extrapatrimonial -también denominado moral o inmaterial- se ha dejado al adbitrium iudicis13.

3. El daño se nos presenta como la lesión de un derecho patrimonial o extrapatrimonial legítimo. Se exige que el derecho vulnerado esté protegido por el ordenamiento.

Desde luego, no todos los daños que se verifican en la vida en sociedad son jurídicamente reparables. En nuestras sociedades encontramos diferentes perjuicios que no son objeto de reparación alguna. Pensemos, por ejemplo, en los perjuicios económicos y morales que pueden sufrir los profesionales, comerciantes, agricultores y empresarios por los diferentes actos de competencia leal, propuestos en el mercado o en los daños padecidos, dentro de los límites del caso, por un deportista que se expuso voluntariamente a una actividad riesgosa14.

B Daños especiales reparables

En este segundo segmento, nos ocuparemos de ciertos daños especiales que también son reparables: el daño futuro (1) y el daño por rebote (2).

1. El daño futuro, siempre que sea cierto, puede ser reparado. Nuestra jurisprudencia ha estimado que el perjuicio futuro cierto debe presentarse como "la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual, susceptible de estimación inmediata" (Consejo de Estado de Colombia.1967.28 de junio, p.296). Concretamente, nos referimos a las consecuencias futuras del daño que razonablemente deban producirse después de la fecha de la sentencia (Consejo de Estado de Colombia. Sección Tercera.2001.10 de agosto).

De igual manera, el daño ocasionado por la pérdida de una oportunidad debe considerase como directo y cierto, siempre que se verifique la eliminación de la probabilidad

Page 104de un elemento favorable (Boré.1974)15. Esta expresión se acoge, por ejemplo, cuando la probable existencia o extensión del perjuicio depende de un aconteciendo aleatorio al cual la víctima no ha...

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