Cárteles de exportación y derecho de la competencia en el TLC - El Tratado de Libre Comercio y su incidencia en el derecho de la competencia - El Tratado de Libre Comercio con EEUU y su incidencia en el derecho de los mercados - Tratado de Libre Comercio. La integración comercial y el derecho de los mercados - Libros y Revistas - VLEX 53967095

Cárteles de exportación y derecho de la competencia en el TLC

AutorCarlos Andrés Perilla Castro
Páginas405-441

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Introducción

Los cárteles de exportación son quizás una de las figuras más nocivas en el universo de las prácticas anticompetitivas, y también una de las más difíciles de castigar. Dada la importancia del tema, este documento analiza las disposiciones del capítulo de competencia del Tratado de Libre Comercio en negociación entre Colombia y Estados Unidos frente a este tipo de prácticas.

El capítulo 1 define el concepto de cártel de exportación y establece las dificultades para su sanción, surgidas de la territorialidad de las funciones estatales, que es objeto de estudio en el capítulo 2. Los escasos desarrollos del derecho colombiano de la competencia en la materia son considerados en el capítulo 3, mientras que el capítulo 4 expondrá las excepciones otorgadas por Estado Unidos a cárteles de exportación ocurridos en su territorio, así como la aplicación extraterritorial de legislación antitrust, hecho que ha sido objeto de fuertes protestas por parte de los socios comerciales más importantes de ese país.

Con base en lo expuesto en estos capítulos, se hará evidente la asimetría existente entre las posibilidades de Colombia y de Estados Unidos de defenderse de cárteles de exportación celebrados en el otro país. Las normas de competencia del TLC no dan respuesta a dicha asimetría, ni a la extraterritorialidad estadounidense. Estos temas son discutidos en el capítulo 5, mientras que el capítulo 6 contiene unos comentarios finales a manera de conclusión.

El objetivo de este trabajo es doble: documentar las cuestiones antes citadas, en particular las relativas a la territorialidad de las funciones estatales bajo el derecho internacional y la aplicación extraterritorial del derecho antitrust estadounidense, y posteriormente, evaluar la forma en que el TLC responde a ellas. Page 406

1. Concepto de cárteles de exportación

En este capítulo se define el concepto de cárteles de exportación y se analizan las dificultades existentes para su sanción.1 Para el efecto es necesario definir en primer lugar el concepto mismo de cártel, puesto que los cárteles de exportación son una especie de dicho género.

Un cártel es un acuerdo por el cual varios competidores deciden no competir y en su lugar actuar como un monopolio. A través de este acuerdo los competidores sustituyen los riesgos de la competencia empresarial por los beneficios de un mercado sin presiones competitivas. La razón por la que los competidores estarían interesados en cartelizarse es porque, si bien la competencia económica favorece a los consumidores pues les permite obtener mejor calidad y precio de los bienes que buscan, al mismo tiempo es un proceso difícil para las empresas. Aquellas que no logren cautivar suficientes clientes pueden afrontar pérdidas e incluso desaparecer del mercado, mientras que las que sobrevivan se verán sometidas a continuas presiones para innovar y reducir sus precios.2

Existen diversas formas a través de las cuales los competidores pueden celebrar cárteles. La más común es la adopción de un precio unificado que los miembros del acuerdo cobran a sus clientes. A través de este tipo de acuerdo las empresas evitan rivalizar en precios, cobrando todas ellas un mismo precio que, por su elevado nivel, les permite obtener beneficios extraordinarios. Aunque esta práctica beneficia a las empresas cartelizadas, los consumidores resultan negativamente afectados. También la economía en general resulta perjudicada, pues esta práctica distorsiona la asignación eficiente de recursos.3

Otro tipo de acuerdos de cártel son los de asignación de cuotas de producción o suministro, a través de los que los empresarios cartelizados reducen la Page 407 producción o las cantidades suministradas de un producto, a fin de generar una escasez relativa que incremente el precio. Así mismo se conocen los acuerdos de reparto de mercados, en los cuales los miembros del cártel segmentan el mercado, bien sea por clientes o por zonas geográficas, para que cada uno de ellos abastezca de forma exclusiva una de esas divisiones, operando como un monopolio sin competidores.

Todos estos acuerdos buscan restringir la competencia entre las empresas para incrementar los beneficios de sus partícipes a expensas del consumidor. Dados sus nocivos efectos, estas prácticas restrictivas son ilegales y merecedoras de sanciones. En la mayoría de las jurisdicciones se han designado autoridades administrativas encargadas de perseguir y castigar los cárteles, bajo el entendido de que dichas prácticas restringen el derecho colectivo a la libre competencia. Los particulares afectados también pueden acudir ante los jueces para que se declare la ilegalidad de tales conductas y se condene a los responsables a indemnizar los perjuicios causados.

Las leyes que prohíben y castigan esta clase de prácticas son las del Derecho de la Competencia. Las mencionadas normas establecen prohibiciones sobre los agentes de mercado en protección del orden público económico. Tradicionalmente proscriben acuerdos anticompetitivos (como los cárteles), los abusos de posición dominante y establecen controles previos a las operaciones de concentración empresarial.

Respecto del concepto cárteles, y en general de acuerdos anticompetitivos, es importante resaltar que el énfasis de la ley recae sobre el resultado económico de estas conductas antes que sobre su forma externa. Por tal razón se sancionan no sólo los contratos, sino las prácticas concertadas e incluso las conscientemente paralelas,4 pues todas producen el mismo resultado restrictivo de la competencia.

Por su parte, los cárteles de exportación son acuerdos mediante los cuales empresarios exportadores de un determinado producto deciden no competir Page 408 en sus actividades de exportación. Así, diversos exportadores pueden adoptar un único precio a cobrar a los importadores ubicados en el país de destino de los bienes exportados. También pueden acordar una reducción en las cantidades exportadas, o repartirse los países destino de los bienes exportados. Como resultado de la ejecución de un cártel de exportación los importadores de los productos objeto de dicha práctica restrictiva afrontarán mayores precios o contarán con menos opciones para escoger sus fuentes de importación.5

En los cárteles de exportación el lugar de origen de la práctica restrictiva es diferente al lugar en el cual sus efectos dañinos se materializan, ya que la práctica ocurre en el territorio sede de los exportadores, mientras que sus efectos nocivos tienen lugar en el territorio sede de los importadores. Como consecuencia de esta separación entre el lugar de la práctica y el de sus efectos, los cárteles de exportación presentan dificultades para ser perseguidos y sancionados, como el siguiente ejemplo pone de presente.

Supóngase un acuerdo de cártel celebrado por varios exportadores de computadoras del país Alfa, mediante el cual deciden venderlas a un mismo precio a los diferentes importadores del país Beta. Antes del cártel, los precios de exportación de esos bienes fluctuaban entre 60 y 70 unidades, pero los exportadores cartelizados unificaron sus precios en 90 unidades. En este ejemplo el Estado sede de los exportadores cartelizados (país Alfa) no sufre afectación o menoscabo de sus mercados nacionales, ya que el cártel descrito no incrementa los precios que sus consumidores deban pagar por computadoras. Por ende, este Estado carece de interés en castigar a ese cártel, y hacerlo le representaría gastar recursos del presupuesto en actividades que no están destinadas a favorecer sus mercados, sino los de una nación extranjera (país Beta).

Por otro lado, el Estado sede de los importadores (país Beta), a pesar de ver el menoscabo sufrido en sus mercados nacionales, carecería de competencia para perseguir el cártel de exportación, pues éste no ha sido celebrado dentro de su territorio sino en el extranjero. Incluso si el Estado afectado (Beta) optare por la aplicación extraterritorial de sus leyes de competencia, tendría que superar las Page 409 dificultades relacionadas con la obtención de pruebas localizadas en el extranjero, y al finalizar el procedimiento sancionador, con las dificultades de ejecución de la sanción respectiva sobre personas ubicadas en el exterior.

Es importante estudiar los efectos dañinos de los cárteles de exportación, ya que suelen ser altamente perjudiciales. Tanto los consumidores como las industrias locales de los países importadores resultan fuertemente perjudicados.6Por ejemplo, en el 2001 se estimaron los perjuicios causados por un cártel de fijación de tarifas de transporte marítimo a los transportadores y usuarios de varios países en desarrollo...

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