El riesgo contractual en los Códigos civil y de comercio colombianos. Análisis dogmático de la normativa vigente
| Autor | Carlos Gómez Vásquez |
| Cargo | Abogado (UdeM). Aspirante a Magíster en Derecho Privado (UPB) |
| Páginas | 105-121 |
Producto de la investigación titulada "La teoría general de los riesgos en el derecho privado colombiano", en la cual el autor se desempeñó como coinvestigador. La investigación, financiada en su totalidad por la Universidad de Medellín, terminó satisfactoriamente en mayo de 2007.
Carlos Gómez Vásquez es Abogado (UdeM). Aspirante a Magíster en Derecho Privado (UPB). Profesor de tiempo completo, Facultad de Derecho, Universidad de Medellín. Investigador, Línea en Derecho Contractual, Grupo de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Medellín. Correo electrónico: cfgomez@udem.edu.co
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Partiendo de un análisis puntual de las relaciones normativas entre los regímenes contractuales contenidos en el Código civil y en el Código de comercio, este escrito pretende identificar, en términos muy concretos, las normas generales que en cada ámbito (civil o comercial) del derecho privado colombiano pueden servir de parámetro para la solución del problema del riesgo contractual. Como se observa, se asume una perspectiva eminentemente dogmática, en la medida en que se parte de un análisis estrictamente normativo, dirigido a la identificación de unos criterios comunes relativos a la teoría de los riesgos.
En tal sentido, una vez se constata la impropiedad en que incurre la doctrina nacional, al afirmar que en materia de riesgo contractual los Códigos Civil y de Comercio acogen criterios generales abiertamente opuestos (el res perit creditori en el ámbito civil, contrapuesto al res perit debitori en materia mercantil), se analizan separadamente las disposiciones civiles y las comerciales, para así identificar los parámetros normativos que corresponden a cada régimen contractual. En el ámbito civil se determina que el legislador acoge el res perit creditori para solucionar el problema del riesgo contractual que se deriva de la extinción de una obligación con prestación de dar o entregar una especie o cuerpo cierto (art. 1607), y el res perit debitori en los demás casos (obligaciones con prestación de dar bienes no individualizados, de hacer y de no hacer). De otro lado, en el ámbito mercantil se determina que el legislador acoge como criterio general el res perit debitori, aplicable a todo tipo de obligaciones, independientemente de su objeto o prestación (dar, entregar, hacer, no hacer), a no ser que una norma especial establezca una solución diferente. Todo ello para concluir, finalmente, que el criterio imperante en el derecho privado colombiano es el tradicional res perit debitori, razón por la cual, por regla general, el problema del riesgo contractual se soluciona mediante la disolución ipso iure del contrato, con la consecuente liberación obligacional de ambas partes.
La distinción entre el derecho civil y el comercial se ha ido desdibujando cada día más por el fenómeno de la comercialización del derecho civil
Debe resaltarse, por último, que este artículo es un producto de la investigación denominada "La teoría general de los riesgos en el derecho privado colombiano", financiada por la Universidad de Medellín. La investigación, adscrita a la Línea de Investigación en Derecho Contractual del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la misma Universidad, fue desarrollada aplicando el método documental, mediante la realización de un estado del arte sobre la cuestión, la elaboración de un número importante de fichas bibliográficas, textuales y analíticas, y el análisis crítico de la información reunida.
Aunque "la distinción entre el derecho civil y el comercial se ha ido desdibujando cada día más por el fenómeno de la comercialización del derecho civil, fundamentalmente en lo que atañe al
Page 108derecho de las obligaciones"1 , la doctrina colombiana, en fuerza de la realidad actual del ordenamiento jurídico que le interesa, se ve abocada a trabajar con un régimen contractual escindido, toda vez que la institución jurídica "contrato" es regulada en forma general y especial tanto por normas del Código civil como por normas del Código de comercio, a lo cual debe sumarse una cantidad cada vez más ingente de leyes especiales de una relevancia exponen-cialmente ascendente2 -3 .
Dicha diversidad normativa plantea importantes interrogantes, principalmente sobre (1) la determinación de los ámbitos de regulación de cada uno de los regímenes normativos (esto es, en cuanto a la identifi-cación de los contratos que deben ser regula-dos por uno u otro conjunto normativo, tanto en su aspecto general como especial) y, más aún, sobre (2) la identificación de los parámetros sistemáticos que regulan las eventuales relaciones normativas entre el Código civil y el Código de comercio.
(1) En primer lugar, habitualmente se atiende al carácter común, general y supletorio del derecho civil (art. 3º cc) y a la especialidad o especificidad del derecho comercial (art. 1º cco)4 , para sostener que la normativa civil se aplica en aquellos supuestos no regulados por la normativa mercantil, acogiendo plenamente la regla según la cual "[l]a disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general" (art. 10 [1ª] cc)5 . No obstante, dicho argumento no hace más que desplazar el problema de la identificación de los ámbitos de regulación civil y comercial, pues no en todo caso será sencillo determinar el carácter específicamente mercantil de un contrato, "debido a que el legislador colombiano adoptó tanto un criterio subjetivo (arts. 10 y 11 C. de Co. col.), como un criterio objetivo (art. 20 nos. 4º, 5º y 6º C. de Co. col.) para determinar la comercialidad"6 . De manera que no siendo posible establecer unos criterios absolutos a priori para valorar la comercialidad de un
Page 109contrato, será el análisis particular de los elementos de cada contrato en concreto el que permitirá, siguiendo los parámetros normativos, determinar de cuál régimen normativo se deriva la disciplina contractual.
Ahora bien, cualquiera sea la solución que se le dé a dicho asunto (bien, determinando que el contrato es mercantil, o bien, que el contrato se regirá por la normativa civil), muy probablemente se precisará también establecer relaciones normativas entre los regímenes contractuales, para efectos de integración y suficiencia de la disciplina legal del contrato. Tales relaciones podrán eventualmente vincular el régimen general civil y el régimen general comercial, el régimen general civil y un régimen especial comercial, el régimen general comercial y un régimen especial civil, y, por último, un régimen especial civil y un régimen especial comercial.
(2) Para arbitrar dichas relaciones normativas, se acude principalmente a dos instrumentos: (a) la remisión normativa expresa de la ley comercial a la ley civil (art. 2º cco), específicamente establecida en materia de obligaciones y contratos (art. 822 cco), cuando las fuentes del derecho comercial resulten insuficientes para regular íntegramente el contrato mercantil, esto es, cuando la solución de algún aspecto contractual no se derive de la ley comercial (bien sea de manera directa, o bien mediante analogía de sus normas) (art. 1º cco), de la costumbre mercantil (art. 3º cco) o de las estipulaciones contractuales (art. 4º cco); y (b) la analogía legal (art. 8º, ley 153 de 1887), en virtud de la cual deberán aplicarse disposiciones mercantiles para regular determinados aspectos del contrato civil, cuya solución no se derive directamente de las normas jurídicas del Código civil, siempre y cuando se trate de casos o materias semejantes7 .
en el ámbito mercantil se determina que el legislador acoge como criterio general el res perit debitori
No obstante lo anterior, también pueden identificarse eventos en que los regímenes contractuales del Código civil y del Código de comercio se presentan como compartimentos estancos, con una total autonomía normativa. Cuando los regímenes normativos civil y comercial establecen regulaciones diferentes u opuestas sobre un mismo aspecto o circunstancia contractual, los puentes comunicantes resultan inoperantes y las relaciones normativas entre los diferentes regímenes se suspenden, toda vez que aquel aspecto diversamente regulado deberá atenerse a la solución normativa establecida por el régimen que según la naturaleza civil o mercantil del contrato le
Page 110corresponda. En otras palabras, cuando sobre una misma cuestión del contrato se establezcan soluciones diferentes u opuestas en los Códigos Civil y de Comercio, deberá atenderse en forma exclusiva a aquella solución que se derive del régimen normativo aplicable al contrato, dependiendo de su naturaleza civil o comercial.
Materias como la solidaridad pasiva, la representación, el pacto de arras, la cláusula penal, la cesión de contrato, entre otras8 , deberán regularse exclusivamente por las normas correspondientes del Código civil, cuando el contrato sea civil, o por las normas del Código de comercio, cuando el contrato sea mercantil, sin posibilidad de comunicación (vía remisión normativa o vía analogía legal) entre los regímenes, radicalmente distanciados por la diversidad de criterios que asumen sobre el punto específico.
Aparentemente, eso es lo que acontece en el ordenamiento jurídico colombiano en materia de riesgo contractual, ya que los artículos 1607 y 1876 cc, y 929 y 930 cco, regulan la cuestión de forma diametralmente opuesta, en la medida en que las normas civiles estarían inspiradas en el tradicional - y poco coherente9 - res perit creditori o casus (casum) sentit creditori, mientras que la norma comercial manifestaría inequívocamente el res perit debitori o casus (casum) sentit debitori. En efecto, mientras el art. 1607 cc...
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