Concepciones del derecho y discrecionalidad judicial
| Autor | Oscar Duque Sandoval |
| Cargo | Abogado, Universidad de San Buenaventura |
| Páginas | 60-106 |
El presente trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación "Universalidad y universalización de los Derechos Humanos. El papel de la justicia constitucional en el proceso de positivización" que desarrollan en forma conjunta el Grupo de Investigación en Estudios Sociopolíticos (GIESP) de la Universidad Autónoma de Occidente (Colombia) y el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid (España), y en el cual participan como investigadores los profesores Rafael de Asís Roig, Francisco J. Ansuátegui Roig, María Eugenia Rodríguez Palop, Javier Dorado Porras, Francisco J. Gutiérrez Díaz, Luís Freddyur Tovar y Oscar Duque Sandoval.
Abogado, Universidad de San Buenaventura; Magíster en Estudios Políticos, Pontificia Universidad Javeriana; docente de las Universidades Autónoma de Occidente y Pontificia Universidad Javeriana.
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Resulta ya clásico dentro de la literatura concerniente a la Filosofía del Derecho, el abordar su objeto de estudio a partir de una triple pregunta: ¿qué es el Derecho?; ¿qué dice el Derecho?, y, ¿cómo lo dice el Derecho? La primera, intenta dar cuenta de un concepto de Derecho que, de un lado, recoja de la forma más general posible, aquellos rasgos que lo identifican y lo diferencian de otros sistemas normativos y, de otro, la forma como estos rasgos se reflejan en las distintas concepciones acerca de él. La segunda, aborda el problema de la interpretación del Derecho con propósito de procurar criterios, procedimientos y límites que garanticen la objetividad y corrección del acto interpretativo. La tercera, intenta reconstruir conceptualmente, a partir de los materiales normativos dados, las instituciones y prácticas jurídicas de una sociedad determinada, tarea que, dado su carácter descriptivo, generalmente cumple la dogmática.1 Con todo, y como lo Page 61 anota Gianformaggio, tales preguntas, y sus respuestas, se encuentran íntimamente relacionas entre sí, de forma que la respuesta de una predetermina las respuestas de las otras.2
Sin embargo, y en nuestro contexto particular, es corriente dar en forma directa respuesta a la tercera de ellas, hacer dogmática, sin reparar en la incidencia que para la reformulación sistemática de los conceptos e instituciones jurídicas particulares, entrañan la problemática propia de las dos primeras.
En efecto, el paradigma dominante en nuestro medio, una extraña mezcla entre formalismo y positivismo, asume el Derecho como si fuera una ciencia normal, 3articulada a partir de categorías formuladas desde la revolución Francesa, como lo son, la omnipotencia y centralidad de la ley positiva, la soberanía como poder absoluto e ilimitado, la racionalidad e infalibilidad del legislador como fuente primaria del Derecho, la univocidad de la ley. Premisas que, fortalecidas por las corrientes racionalistas, se concretan en otras nuevas como lo son la completud, racionalidad y coherencia lógica de los ordenamientos jurídicos; la naturaleza neutra, descriptiva y científica de la dogmática y, el papel subordinado del juez como aplicador mecánico de la ley, entre otras.
De allí, y al asumirse en forma acrítica esta concepción particular del Derecho y sin advertir la posibilidad de significativas discrepancias sustantivas, no resulta extraño que el prototipo del jurista sea el de un expositor versado en el discurso legal, al que formula glosas y comentarios al texto literal de la norma con base en construcciones importadas, y que elude la reflexión sobre los fundamentos de la producción normativa y la problemática que entraña su aplicación, pues para él, estos problemas ya la teoría los ha resuelto de manera definitiva. Esto se traduce en que, una cosa, es lo que dicen los libros de texto y manuales preparados para la reproducción escolar del saber jurídico y, otra bien distinta, las realidades a la que se enfrentará el aprendiz por cuanto carece de los elementos necesarios que Page 62 le facilitarán la adecuación de lo aprendido a las realidades propias del contexto en el que se desenvolverá en su práctica profesional.4
Sin embargo, ese horizonte ya no resulta pacífico. Quienes hoy asumen, explicita o implícitamente, las tesis de positivismo jurídico se enfrentan a una serie de nuevos retos. Junto a la defensa de la conexión aleatoria o contingente entre derecho y moral y la eficacia de la función del derecho como herramienta de control social, cuestiones de por sí ya bastante problemáticas y poco discutidas en nuestro medio, el constitucionalismo, y la consecuente constitucionalización del Derecho, impone dos que merecen ser tenidos en cuenta: dar cuenta del papel que en la interpretación del Derecho juegan los llamados criterios de validez normativa material, representados en las constituciones del constitucionalismo contemporáneo por las normas de derechos fundamentales, lo que implica dar cuenta de la existencia o no de límites en la decisión del último órgano5 y, otro estrechamente ligado al anterior, justificar una teoría de la discrecionalidad interpretativa que defienda el carácter indeterminado de las normas que se refieren a cuestiones de carácter material, valores y derechos positivizados, y, al tiempo, el carácter determinado de las normas que se refieren a cuestiones formales, 6temas estos relevantes para la segunda pregunta y sobre los cuales se han centrado los debates académicos de los últimos años.
Esta problemática se relaciona con la defensa de una concepción del Derecho como un sistema mixto, denominación que tiene su origen en la distinción kelseniana entre sistemas estáticos y sistemas dinámicos.7 En este sentido, y como Page 63 consecuencia de la preponderancia que hoy han adquirido los textos constitucionales, se plantea la necesidad de incluir entre sus rasgos definitorios, y como uno de los criterios que determinan la validez y pertenencia de las normas a un determinando sistema jurídico, la concurrencia simultanea de condiciones formales, vinculados a criterios de competencia y procedimiento para la producción normativa, y requisitos materiales o de contenido, predeterminados en términos de valores y derechos; lo que en ámbito de la interpretación del Derecho, y en especial de la Constitución, supone, de un lado, la presencia de un cierto margen de discrecionalidad por parte del intérprete y, de otro, que la decisión que se adopte no sólo debe ser formalmente válida, sino, también, materialmente correcta, en tanto no puede contradecir unos contenidos materiales que remitirían a criterios extrajurídicos de moralidad, 8 criterios que de ser necesarios resultarían, en principio, inaceptables para algunas corrientes del positivismo.
En realidad existen tres grandes posiciones detrás de esta concepción. La primera, asume que esos referentes extrajurídicos constituyen un conjunto de parámetros éticos que funcionan a la manera del Derecho natural suministrando una serie de contenidos delimitadores de las opciones interpretativas; la segunda, simple y llanamente considera esos referentes desde el propio enunciado constitucional como criterios extraídos del lenguaje en el que se expresa el derecho, lenguaje que no puede considerarse como indeterminado; y, por último, aquella que sin tomar como referencia un derecho natural o una teoría ética y asumiendo la existencia de significados en las normas, consideran que esos límites valen no por el hecho de estar juridificados, sino, por su naturaleza moral.9 Page 64
En este sentido, y en relación con la segunda de las posiciones, cuando se afirma la prevalencia del criterio formal de validez como uno de los rasgos propios del Derecho, ello significa que la determinación de los criterios de validez últimos del sistema jurídico descansa en una decisión de la autoridad competente10 . A partir de allí, y en lo que a la asignación de significado por parte del órgano competente se refiere, su actividad en ocasiones es altamente discrecional, pero no total, y en caso de posibles opciones de la decisión compatibles con las exigencias de validez anotadas, prevalecerá la que el órgano competente establezca.11
De allí que, frente a la obligación judicial de adoptar una decisión, se defienda la necesidad de la discrecionalidad judicial, discrecionalidad que parece justificada, precisamente, bien en la ausencia de pautas normativas unívocas o bien en la insuficiencia de las reglas semánticas para atribuir un único significado a los enunciados jurídicos, casos en los cuales el juez debe elegir entre diferentes alternativas de acción.12
Lo cierto es que la interpretación del Derecho en general, y en especial la de la Constitución en los sistemas jurídicos constitucionalizados, y en tanto ella debe dar cuenta tanto del papel que cumplen las normas de valores y principios en la Page 65 configuración y delimitación de los ordenamientos jurídicos, no puede explicarse hoy como un mero fenómeno de aplicación de la norma: no se trata de la simple búsqueda de una norma aplicable, o la mera explicitación de su significado, pues, como lo señala Alonso, en todos los sistemas con jurisdicción constitucional el interprete judicial crea y formula normas derivadas, sub-constitucionales, que tienen la vocación de integrarse a la misma Constitución.13 En esa dirección, cuando el texto normativo se aplica a un nuevo supuesto de hecho, y por la fuerza expansiva de la constitucionalización del Derecho, el resultado produce una actualización de la norma constitucional que, y por tratarse generalmente de preceptos densos, abstracto y absolutamente indeterminados, la operación de especificación viene a constituirse, en sí misma, en el equivalente de la Constitución.14
Así, entonces...
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