El concepto de dolo en el derecho penal. Hacia un abandono definitivo de la idea de dolo como estado mental
| Autor | Gabriel Pérez Barberá |
| Cargo | Profesor adjunto (por concurso) de derecho penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina) |
| Páginas | 11-49 |
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Cuaderno de Derecho Penal, ISSN: 2027-1743, noviembre de 2011
EL CONCEPTO DE DOLO EN EL DERECHO PENAL.
HACIA UN ABANDONO DEFINITIVO DE LA IDEA DE DOLO
COMO ESTADO MENTAL*
prof. Gabriel pérez barberá
**
RESUmEN: A la luz de las reexiones propias del derecho comparado,
en especial el alemán, este estudio hace una aproximación “sintáctica” al
concepto de dolo que, luego, da cabida a un examen semántico del mismo,
y al estudio de esa noción de cara a la teoría de la probabilidad; así mismo,
propone diversas reglas de aplicación práctica de la concepción propuesta
y, nalmente, señala una serie de correcciones sistemáticas. Con este punto
de partida, se postula una idea de dolo completamente normativa de cara
al derecho argentino y que desecha cualquier componente volitivo en el
mismo, con lo cual se abandona la noción de dolo como un estado mental.
PALABRAS CLAVES: Derecho penal, dogmática penal, dolo, imprudencia,
conocimiento, teoría de la posibilidad, teoría de la representación, teoría de
la probabilidad, estado mental.
I.
introduCCión. la Cuestión del dereCho positiVo
Dolo no es ni voluntad ni conocimiento. Imprudencia, por su parte,
no es ni ausencia de voluntad ni ausencia de conocimiento. Ello, sin
* El presente trabajo es un resumen de mi tesis doctoral, actualmente en prensa
en la Editorial Hammurabi. Por razones de espacio resulta imposible incluir en
esta publicación una fundamentación exhaustiva del punto de vista defendido,
para hallarla se recomienda acudir a la versión completa del trabajo.
** Profesor adjunto (por concurso) de derecho penal en la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Ex
becario DAAD en la Universidad de Múnich, bajo la tutoría del Prof. Dr. Dr. h.c.
mult. Claus Roxin. Ex becario, en dos oportunidades, del Instituto Max Planck
de Derecho Penal Extranjero e Internacional, sito en Friburgo de Brisgovia,
Alemania, bajo la tutoría del Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Sieber.
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embargo, no signica que voluntad y conocimiento, así como sus
ausencias correspondientes, no jueguen papel alguno respecto de
estas categorías. Tales estados mentales, en tanto datos empíricos
que son, pueden, llegado el caso y junto con otros, ser relevantes
para la conformación de los supuestos de hecho individuales que
realicen el dolo o la imprudencia. Pero en lo que respecta a los con-
ceptos de ambas categorías nada tienen que aportar.
Conceptualmente, dolo e imprudencia, desde un punto de vista sin-
táctico, son propiedades denitorias de los respectivos casos genéri-
cos: el caso genérico doloso y el caso genérico imprudente1. Dolo e
imprudencia son, pues, las propiedades que tornan dolosos o im-
prudentes a los supuestos de hecho establecidos por la ley como ti-
pos penales. Semánticamente, por su parte, dolo e imprudencia son
propiedades normativas, porque lo que torna doloso o imprudente
a un caso genérico es una determinada valoración de él como más
o menos grave, a partir de un juicio objetivo respecto al posiciona-
miento epistémico del autor en relación con su hecho2.
La armación de que la voluntad no juega ningún papel en el ám-
bito del concepto de dolo no constituye ninguna novedad. Tanto
la teoría de la posibilidad, defendida entre otros por
sChröder
3,
sChmidhäuser
4 y
Jakobs
5, como las modernas teorías de la represen-
tación (
frisCh
)6 y las nuevas teorías de la probabilidad (
herzberG
7,
1 Cfr.
alChourrón/bulyGin
, Introducción (1993), págs. 34, 52 y ss. “Caso
genérico”, en este contexto, es el supuesto de hecho previsto en abstracto en una
norma general (en un tipo penal, por ejemplo). “Caso individual”, por su parte,
es el suceso empírico, el que ocurre en el mundo real, y que puede encuadrarse
en el caso genérico a través del correspondiente proceso de subsunción.
2 Ciertamente, se formula ya un primer juicio de desvalor del hecho en función
de los criterios de la llamada teoría de la imputación objetiva, a partir del cual
se inere su relevancia penal. Pero en función de las categorías del dolo y de la
imprudencia se establece un segundo juicio de desvalor del hecho, a partir del
cual se inere su gravedad penal.
3 En FS-Sauer (1949), págs. 207 y ss. La llamada “teoría de la posibilidad” se
remonta, de todas formas, ya al siglo XIX y a comienzos del XX. Durante ese
período fue desarrollada –prácticamente en los mismos términos con los que
fuera retomada a partir de la década de 1940– por varios autores, como, entre
otros,
bruCk
, Fahrlässigkeit (1885), págs. 15 y ss.;
Wolff
, Verhalten (1923), págs.
214 y ss.
4 En, GA 1957, págs. 305 y ss.; el mismo, GA 1958, págs. 161 y ss.
5 En AT2 (1991), 8/5a y 9/1.
6 En Vorsatz (1983), págs. 163 y ss.
7 En JuS 1986, págs. 249 y ss.
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puppe
8) han sostenido precisamente eso con toda claridad. Pero lo
mismo debe decirse respecto del conocimiento, pues éste, al igual
que la voluntad, es nada más que un estado mental, y por lo tanto
un dato empírico9. Constituye básicamente un error categorial, en el
sentido de
ryle
10, armar que un constructo normativo por denici-
ón como el dolo sea un hecho psíquico (un estado mental), como lo
es el conocimiento o la representación del autor. Ello, sin embargo,
es precisamente lo que arman todos los autores que se acaban de
mencionar11. Ninguna de las teorías desarrolladas hasta ahora por
8 En ZStW 103 (1991), págs. 1 y ss.; también en NK-
puppe
(1995), § 15, nm. 26-65.
9 En la dogmática penal y procesal penal tradicional no se pone en cuestión el carácter
fáctico o empírico no sólo del conocimiento, sino de todos los estados mentales o
datos psíquicos: ellos son considerados hechos, que pueden probarse empíricamente,
sin mayor discusión. Así, entre muchos otros, SK (StPO)13-
sChlüChter
(1995), § 244,
nm. 4 y s.; cfr. especialmente las referencias bibliográcas que cita
freund
en, del
mismo, Normative (1987), pág. 8.; así también, aparentemente,
roxin
, JuS 1964, pág.
60. Este punto de vista, como es sabido, viene siendo defendido incluso desde el
derecho romano (cfr. al respecto
hrusChka
, FS-Kleinknecht [1985], págs. 195 y s.,
con más referencias; también
Volk
, FS-Arthur Kaufmann [1993], págs. 611 y ss.). De
acuerdo expresamente con la consideración de los datos psíquicos como hechos,
entre muchos,
enGisCh
, Untersuchungen (1930), págs. 198 y s.; los considera “datos
empíricos”
sChünemann
, FS-Hirsch (1999), pág. 367. Entre nosotros, claramente
a favor de que los datos psíquicos son hechos,
baiGún
, Delitos (1967), pág. 47;
especialmente terminante al respecto es también
núñez
, DPA II (1960), pág. 71.
Seguramente, no es correcto que el tema no se discuta y se lo asuma como obvio,
pero esta conclusión tradicional es, a nuestro juicio, acertada: si se acepta que por
‘hecho’ debe entenderse todo aquello que puede ser descripto por una proposición
verdadera (así, en lo esencial,
patziG
, Tatsachen [1980], págs. 11 y ss., 15 y ss., 35 y
s., 40 y s., siguiendo en esto a
WittGenstein
, Tractatus [1994], 2.04-2.06), entonces
los datos psíquicos son hechos y pueden y deben ser sometidos a prueba en el
proceso penal (de acuerdo con esto también
taruffo
, Prueba [2002], pág. 159). Esta
conclusión, sin embargo, no es aceptada por un sector minoritario de la literatura
jurídico-penal actual (cfr. por ejemplo
freund
, Normative [1987], págs. 3 y ss., 26
y ss.;
raGués i Vallès
, Dolo [1999], págs. 352, 357 y ss.). Una crítica detallada a la
posición de estos últimos autores en mi tesis doctoral, § 21 (esta cita y las que
siguen se corresponden con la numeración efectuada por la editorial Hammurabi
en la primera impresión de prueba).
10 Cfr.
ryle
, Begriff (1997), págs. 13 y ss.: un error categorial consiste en presentar
algo como “perteneciente a un determinado tipo lógico o a una categoría (o a una
serie de tipos o categorías) que, en realidad, pertenece a otros” tipos o categorías
(ibid., págs. 13 y s.; paréntesis en el original). Se trata de dicultades que son
el producto de una “incapacidad de aplicar correctamente ciertas palabras”
(pág. 16). En la bibliografía jurídico-penal relacionada especícamente con la
problemática del dolo se ocupa especialmente de este aporte de
ryle
la reciente
monografía de
bunG
, Wissen (2009), págs. 87 y ss.
11 En relación con ciertas ‘actitudes internas’ como ‘aceptación’, ‘rechazo’,
‘asentimiento’, etc., ya ha dicho
frisCh
que se trata nada más que de “indicadores
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