Concesión de obra y financiación de hospitales públicos: análisis jurídico para España
| Autor | Francisco Reyes Santías |
| Cargo | Ph.D in Económics, MBA, MSc in Health Economics, BSc in Economics, Licenciado en Derecho. Investigador, Instituto universitario de Ciencias Neurológicas (Universidad de Santiago de Compostela). |
| Páginas | 116-146 |
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El límite de endeudamiento público recogido en los criterios de convergencia en el ámbito de la Unión Europea plantea dificultades cuando se precisan nuevas infraestructuras públicas. Esto ha llevado a distintos países a buscar formas de financiación privada para poner en funcionamiento sus nuevas infraestructuras, a fin de evitar la contabilización de la inversión como gasto público.
En la zona euro y, en particular, en el ámbito de las administraciones públicas, el interés por examinar su actividad desde la perspectiva proporcionada por la contabilidad nacional ha pasado a ser un asunto relevante. Esta circunstancia tiene su origen en la necesidad de cumplir las exigencias de la Unión Económica y Monetaria (UEM) y la disciplina presupuestaria impuesta, en cumplimiento de los criterios de convergencia del Tratado Constitutivo de la Unión, comúnmente conocido como Tratado de Maastricht (1992).
En el Consejo de Ámsterdam (1997) se estableció el Pacto de Estabilidad y Crecimiento a raíz del cual se elaboró el Programa de Estabilidad para el Reino de España y que ampliaba el alcance del objetivo de mantener el déficit presupuestario por debajo del 3% del PIB incluso después del acceso a la tercera fase de la UEM. En el Consejo de Europa de Santa María de Feira (2000) se fijaron recomendaciones para llevar el objetivo de saneamiento de las cuentas públicas más allá de los límites mínimos (Comisión Europea, 2004).
Los anteriores acuerdos se determinan para el conjunto de España y no tienen en cuenta el elevado grado de descentralización existente en las administraciones públicas españolas. Por este motivo se elabora la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (LGEP), cuyo objetivo es adecuar la política presupuestaria de todas las entidades públicas al cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria, en el marco de la UEM. Este principio se ha configurado en determinante de la política económica española.
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En 2005 se introduce con fuerza en el sistema sanitario público español una nueva forma de financiación que lleva incorporada la gestión indirecta de parte de los servicios necesarios para el funcionamiento, bajo la fórmula contractual de concesión de explotación a las empresas que hayan efectuado la totalidad de inversiones necesarias (construcción y equipamiento con arreglo a un programa funcional definido por el correspondiente Servicio de Salud) para la puesta en marcha de un nuevo hospital público (Chinchilla, 2006).
La justificación principal de esta modalidad no ha sido la búsqueda de una nueva forma de gestión, sino la obtención de un sistema de financiación que permita acometer la dotación de nuevas infraestructuras, sin rebasar los límites de endeudamiento admitidos por los criterios de convergencia en la Unión Europea.
Pero el resultado es, sin embargo, algo más, y puede considerarse sin duda como una nueva modalidad de gestión, ya que se basa esencialmente en la explotación privada de determinados servicios (en principio enunciados como actividades no sanitarias que se desarrollan en las instituciones hospitalarias) por períodos prolongados de tiempo (hasta 30 años). Las anualidades correspondientes, que se aplican a partir del momento de entrada en funcionamiento del hospital, incluyen tanto el pago por los servicios prestados como, lógicamente, el correspondiente a la inversión efectuada por las empresas concesionarias para la construcción y equipamiento. Pasado el período de concesión, inmuebles y equipamientos quedan en propiedad del servicio sanitario público.
El referente principal para este sistema es la experiencia del Reino Unido, que utiliza desde hace más de una década el sistema Private Finance Initiative (PFI, Iniciativa de Financiación Privada) para la realización de obra pública en distintos sectores, habiendo sido su uso en la construcción hospitalaria el que mayores controversias ha levantado. La polémica en el Reino Unido obedece a que el sistema PFI tiene un coste total mayor que el endeudamiento público
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directo, a la opacidad y dificultad de control en todas las fases de desarrollo y a la existencia de mercados secundarios (que logran articular mecanismos para evitar la penalización por incumplimiento y la quiebra). El gasto actualmente extrapresupuestario del NHS en PFI asciende a unos cinco mil millones de libras esterlinas.
En España, el sistema equivalente recibe la denominación de "concesión de obra", siendo también justificada su introducción en el sector sanitario por los límites de endeudamiento público. La concesión comprende la construcción y mobiliario básico (dotación inicial y reposición) y no incluye en general la tecnología informática ni médica. Incluye también la prestación por contrato global a 30 años de servicios no sanitarios, que en líneas generales coinciden con los que habitualmente se externalizan en centros gestionados por sistema tradicional.
Los referentes más inmediatos de esta modalidad de gestión son en España la experiencia de Alcira (en la que la concesión afecta en la actualidad a la totalidad de los servicios sanitarios y no sanitarios) y las convocatorias para nuevos hospitales en Denia y Valdemoro, también según el mismo esquema. Hay que añadir los concursos para la construcción y equipamiento de siete hospitales más en la Comunidad de Madrid y, con esquema similar, Castilla y León y Baleares tienen en marcha sendos proyectos: el Hospital General Yagüe y Son Dureta.
El primer problema que debemos abordar ante la decisión de los gobiernos regionales españoles que gestionan las competencias de asistencia sanitaria de promover contratos de Concesión de Obra Pública para la construcción de nuevos hospitales viene determinado por la existencia de un principio general de sumisión de la actividad de la Administración al Derecho administrativo a partir de criterios jurídicos constitucionales, entre los que cabe destacar
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los siguientes: a) la Administración ha de ejercer su actividad con sometimiento pleno a la Ley y al derecho (art. 103.1 de la Constitución española); b) los tribunales de justicia, de la jurisdicción contencioso-administrativa, según se desprende del artículo 153 CE, han de controlar esa plena sumisión de la Administración a la legalidad (arts. 106.1 y 153 CE); c) entre los elementos más esenciales del ordenamiento que vincula a la Administración destaca la necesidad de que su actuación sirva de modo objetivo a los intereses generales predeterminados en aquél (art. 103.1 CE) y se justifique causal-mente en ellos de forma suficientemente proporcionada o adecuada (art. 106.1 CE); d) el principio constitucional de igualdad vincula con especiales acentos a la Administración en toda su actuación, imponiéndole específicas formas a su actuación que la salvaguarden (arts. 1, 14, 31, 33.3 y 106.2 CE); e) los actos administrativos deben producirse a través de un procedimiento que ha de garantizar, cuando proceda, la audiencia del interesado (art. 105.c CE), lo que constituye una exigencia típica de la actuación de cualquier Poder Público, que es, como tal, desconocida en el derecho privado; f) el Estado, y lo mismo ocurre con las demás entidades públicas, sólo pueden actuar sometiéndose en sus gastos a las previsiones presupuestarias públicas debidamente aprobadas (art. 134 CE); g) existe una necesaria regulación legal específica de todos los bienes públicos, tanto si son demaniales como si su naturaleza es patrimonial (art. 132 CE), por lo que su tráfico y uso se sujetan a reglas que no serán coincidentes con las de derecho privado; como defiende, con toda solvencia, Martínez López-Muñiz (1997).
Añadido a lo anterior, debemos destacar la prohibición contenida en el artículo. 251.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que establece que "en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos", lo que, unido a la consideración de que las prestaciones sanitarias son necesarias e imprescindibles para la vida social y por ello las presta el Estado, con implicación del ejercicio de los principios de soberanía y de autoridad, debemos asumir la existencia de una reserva de competencias o funciones
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públicas en materia de asistencia sanitaria a la Administración Pública, entendida en sentido orgánico-subjetivo, lo que significa que las funciones públicas de asistencia sanitaria deben ser desempeñadas por la Administración Pública entendida en sentido orgánico y, por tanto, en régimen de Derecho administrativo, dada la configuración de la Administración Pública, en este sentido, como garantía institucional.
En segundo lugar, es preciso evidenciar si la Concesión de Obra Pública es un contrato predicable para el proceso de construcción, puesta a disposición y gestión de los servicios no sanitarios hospitalarios. De este modo, debemos observar que las obras vinculadas con la prestación de servicios públicos o servicios económicos de interés general son aquellas que sirvan a varios operadores por haberse producido una separación legal de actividades -infraestructura versus servicios-, como en puertos, en aeropuertos, en ferrocarriles, o en agua -vías ferroviarias versus trasporte ferroviario, instalaciones portuarias y aeroportuarias versus transporte marítimo y transporte aéreo-, por supuesto, siendo la obra o instalación competencia administrativa y estando...
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