Constituciones temporales
| Autor | Ozan O. Varol |
| Cargo | Profesor Asociado de Derecho, Lewis & Clark Law School |
| Páginas | 1-69 |
UNA Revista de Derecho
Vol. 1: 2016
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1
Traducción
CONSTITUCIONES TEMPORALES
Ozan O. Varol1
Traducción: Santiago Vernaza y Emilio Lehoucq
I. Introducción
Generalmente, las constituciones están caracterizadas por ser documentos
rígidos y duraderos, si no permanentes. Para describir la utilidad de las
constituciones y el constitucionalismo duraderos, los doctrinantes invocan
con frecuencia una analogía a Ulises y las sirenas en la Odisea2 de Homero.
Para evitar la tentación de sucumbir al fatal encanto de las canciones de
las sirenas, Ulises les ordena a sus hombres que lo amarren al mástil del
barco con cuerdas de excoriación, y que se llenen los oídos con cera de
abejas3. Al oír a las sirenas, Ulises le ordena a su tripulación que lo suelten,
pero los hombres, adhiriéndose a las instrucciones previas, se niegan a
obedecerle y continúan navegando hasta que el barco está fuera de peligro4.
Ulises se salva por su previsión de constreñir sus tentaciones humanas.
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1 Profesor Asociado de Derecho, Lewis & Clark Law School. Este ensayo fue
seleccionado como uno de los tres mejores trabajos en el AALS Scholarly Papers
Competition del 2014, y fue galardonado con mención de honor. Muchos amigos y
colegas compartieron sus ideas sobre este ensayo. Le agradezco particularmente a
Richard Albert, Andrew Arato, Ashutosh Bhagwat, Christopher Buccafusco, Sujit
Choudry, Tom Ginsburg, Ran Hirschl, David Landau, Lydia Loren, Thomas
Merrill, Gilliam Metzger, John Parry, William Partlett, Erin Ryan, Christopher
Schmidt, Kim Lane Scheppele, Mark Tushnet, Tung Yin y a los participantes de
los talleres organizados por las facultades de derecho de Columbia, Gonzaga, Lewis
& Clark y Whittier. Por su extraordinaria ayuda en investigación, le agradezco a
Eric Brickstein y a Philip Thoenes. También estoy agraedcido con los editores de la
California Law Review
por sus atentos comentarios y su minuciosa edición. Este
ensayo está dedicado a mi abuelo Osman Varol, quien falleció mientras se escribía.
2 Ver, por ejemplo, JON ELSTER, SOLOMONIC JUDGEMENTS: STUDIES IN
THE LIMITATIONS OF RATIONALITY 195–96 (1989); Todd E. Pettys, Popular
Constitutionalism and Relaxing the Dead Hand: Can the People Be Trusted?, 86
WASH. U. L. REV. 313, 324 (2008).
3 HOMER, THE ODYSSEY 276–77 (Robert Fagles trans., Penguin Books 1997).
4
Id.
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2
Así como el mástil inmoviliza a Ulises, una constitución duradera está
pensada como un mecanismo para constreñir a las mayorías políticas en
momentos de miedos o pasiones irracionales5. Una constitución representa
un reconocimiento poderoso, por parte de una sociedad, de sus propias
debilidades y de su habilidad para quedar presa de impulsos mayoritarios
perjudiciales. Las constituciones, por lo tanto, atan las manos de las
mayorías futuras para asegurar que las pasiones de corto plazo no superen
los intereses sociales de largo plazo6.
La asunción de que las constituciones deberían ser documentos duraderos
también encuentra un apoyo fuerte en la literatura académica7. Muchos
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5 Ver JOHN E. FINN, CONSTITUTIONS IN CRISIS: POLITICAL VIOLENCE
AND THE RULE OF
LAW 5 (1991). Para ver una crítica a la analogía, ver
infra
el texto que acompaña
las notas 273-75.
6 Ver FINN, supra nota 4, en la 5 (“Las constituciones son cadenas con las que los
hombres se amarran a sí mismos, mientras están cuerdos, para evitar suicidarse el
día de su locura”) (Citando al senador John Potter Stockton).
7 Ver, por ejemplo., BRUCE ACKERMAN, THE FUTURE OF LIBERAL
REVOLUTION 3 (1992) (quien resalta que la tarea central de una revolución
exitosa es “aprovechar al máximo sus oportunidades para construir formas de
orden político duraderas”); ZACHARY ELKINS, TOM GINSBURG & JAMES
MELTON, THE ENDURANCE OF NATIONAL CONSTITUTIONS 7 (2009)
(“Asumimos que las constituciones son negociaciones entre élites que están
dirigidas –o esta es la voluntad de sus autores- a ser duraderas”)
id
. en la 10
(“Como un asunto normative, la mayoría de constituyentes y académicos parecen
asumir que (lsa constituciones) deberían ser duraderas”); RUTI G.TEITEL,
TRANSITIONAL JUSTICE 191 (2000) (quien resalta que el constitucionalismo “es
generalmente considerado como un orden político duradero”); Rosalind Dixon &
Tom Ginsburg, Deciding Not to Decide: Deferral in Constitutional Design, 9 INT’L
J. CONST. L. 636, 636 (“El proceso de hacer una constitución es generalmente
considerado como un intento por regular el futuro en nombre del pasado, un acto
de “imperialismo temporal” en el que los redactores de hoy constriñen a los
ciudadanos del futuro”); Jon Elster, Forces and Mechanisms in the Constitution-
Making Process, 45 DUKE L.J. 364, 394 (1995) (quien resalta que las
constituciones “están escritas para durar indefinidamente”); Tom Ginsburg,
Daniel Lansberg-Rodriguez & Mila Versteeg, When to Overthrow Your
Government: The Right to Resist in the World’s Constitutions, 60 UCLA L. REV.
1184, 1191 (2013) (“Las constituciones son aceptadas, generalmente, para vincular
al futuro en nombre del pasado”); Philip A. Hamburger, The Constitution’s
Accommodation of Social Change, 88 MICH. L. REV. 239, 241 (1989) (“Casi todos
los constituyentes (de la Constitución estadounidense) asumieron que la
constitución debería, por su naturaleza, ser permanente”); Vicki C. Jackson,
What’s in a Name? Reflections on Timing, Naming, and Constitution-Making, 49
WM. & MARY L. REV. 1249, 1250 (2008) (“En la mayoría de escenarios, las
constituciones son entendidas como instrumentos legales fundacionales en
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doctrinantes, como Bruce Ackerman, describen la creación de
constituciones como procesos de creación legal profundos, de larga
duración, que trascienden la política ordinaria8. Según las concepciones
prevalentes sobre el constitucionalismo, las constituciones deberían
escribirse en los “momentos constitucionales” ackermanianos, como
documentos duraderos, cuya intención es vincular a las generaciones
futuras.9
Muchos diseñadores constitucionales y constituyentes alrededor del mundo
han actuado de acuerdo a la asunción predominante de la permanencia
constitucional. Por ejemplo, en los Estados Unidos post-revolucionarios, los
federalistas y los anti federalistas compartían la idea de que una
constitución debería ser un documento duradero, extendiéndose a
“nosotros y la posteridad”, en palabras del preámbulo de la constitución de
Estados Unidos10. John Marshall, cuando era Presidente de la Corte, le dio
eco al mismo sentimiento en decisiones pioneras en los primeros años de los
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términos de definir y localizar la legítima autoridad para gobernar, superior
jerárquicamente sobre otras fuentes de derecho, y afianzada –es decir, son más
difíciles de cambiar que otros tipos de ley y están diseñadas para durar”); Hallie
Ludsin, Peacemaking and Constitution-Drafting: A Dysfunctional Marriage, 33 U.
PA. J. INT’L L. 239, 248 (2011) (“(L)a posición dominante sostiene el rol
fundacional y la estructura permanente que personifica a las constituciones
tradicionales.”); Wendy Parker, The Story of Grutter v. Bollinger: Affirmative
Action Wins, in EDUCATION LAW STORIES 83, 102 (Michael A. Olivas & Ronna
Greff Schneider eds., 2008) (“Generalmente los principios constitucionales no
tienen fecha de expiración; su duración es eterna.”); Garrick B. Pursley, Dormancy,
100 GEO. L.J. 497, 500 (2012) (“(L)a estructura constitucional debería sobrevivir al
tiempo y a situaciones cambiantes …”); Jennifer Widner, Constitution Writing in
Post-Conflict Settings: An Overview, 49 WM. & MARY L. REV. 1513, 1515 (2008)
(“Una esperanza común incluye alcanzar un acuerdo duradero, un arreglo que no
va a ser descartado o suspendido con ligereza y dentro de un plazo corto.”); Andrew
J. Wistrich, The Evolving Temporality of Lawmaking, 44 CONN. L. REV. 737, 756
(2012) (“(L)as constituciones están diseñadas para ser permanentes…”). Sin
embargo, ver GINSBURG & MELTON, supra, en la nota 2 (quien resalta que,
como un asunto empírico, la duración de una constitución nacional es de 19 años).
8 Ver ACKERMAN,
supra
nota 6, en las 48–54.
9 Ver
id.
;
también supra
nota 6
10 U.S. CONST. pmbl.; ver también ELKINS, GINSBURG & MELTON,
supra
nota
6, en las 12–13 (“En general, los participantes en Filadelfia en 1787 asumieron que
las constituciones por su naturaleza deberían ser permanentes, una posición que es
entiende desde la visión antigua e inmutable de la constitución inglesa.”);
Hamburger,
supra
nota 6, en la 242; David A. J. Richards, A Theory of Free
Speech, 34 UCLA L. REV. 1837, 1857–58 (1987) (“[L]os Fundadores de la
Constitución (a diferencia de Jefferson) concibieron las constituciones escritas
como estructuras de gobierno que durarían durante muchas generaciones.").
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