El control sobre las cláusulas abusivas Un régimen en evolución
| Autor | José Manuel Gual Acosta |
| Cargo | Doctor (becario) en Derecho Civil por la Scuola superiore Sant' anna de Pisa (Italia) |
| Páginas | 16-44 |
Doctor (becario) en Derecho Civil por la Scuola superiore Sant' anna de Pisa (Italia), con un periodo de investigación como doctorando visitante en las Universidades de París I y II. Becario de investigación del instituto de Derecho Privado de la Universidad de Génova (Italia). Abogado y especialista en derecho de los negocios Universidad Externado de Colombia. Docente de las maestrías de las Universidades Sergio Arboleda y Santo Tomás de Bogotá. Correo electrónico: josegual@yahoo.es
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Ante la existencia de cláusulas predispuestas en los contratos con condiciones generales predispuestas por una de las partes por medio de formularios o formatos estándar, la parte fuerte contractual -profesional de una actividad, desde el ámbito de los conocimientos sobre los productos que ofrece o suministra, o bien por la supremacía económica que tiene una parte frente a la otra- suele incluir diversas cláusulas que podrían desequilibrar el contrato.
El uso de semejantes cláusulas suele aparecer de manera preestablecida por el contratante fuerte en los contratos de adhesión a condiciones generales de manera estándar, modalidad de contratación que suele ser utilizada como una manera de contratar constante en el rápido tráfico económico, para la entrega o suministro de bienes. En estos contratos es inquietante el pacto de potenciales cláusulas abusivas que son aceptadas por el contrate débil, situación que parece ser más evidente cuando se está en presencia de una relación contractual con el consumidor, es decir, a un contrato celebrado entre un profesional de una actividad y un consumidor o usuario; sin embargo, aunque no resulta tan obvio tampoco parecen ser ajenos a esta situación aquellos contratos celebrados entre profesionales grandes y pequeños.
Frente a las apenas mencionadas preocupaciones, surgió una primera toma de conciencia en los Estados Unidos al punto que, desde la expedición de su código uniforme de comercio (UCC) de 1962, se le ha permitido al juez, con una constante jurisprudencia de Common Law, anular aquellas cláusulas que considere abusivas (Bourgeois, 2002, p. 9).
Esta idea inicial de lucha contra las cláusulas abusivas fue seguida en el sistema anglosajón por el Reino Unido desde la Consumer Protection Act de 1961 y posteriormente por la nueva Consumer Protection Act de 1971, como por la Fair Trading Act de 1973, hasta llegar a la Unfair Contracts Terms Act de 1977, que consolidó todas las normas de protección del consumidor, proceso que continuó con la Unfair Terms in Consumer Page 17 Contract Regulations, de 1994, que se elaboró para adoptar en el Derecho inglés las normas de la directiva CE 13/93.
Esta norma de 1994 fue remplazada por la Unfair Terms in Consumer Contract Regulations (1999), la cual toma la directiva CE 13/93, palabra por palabra, y consagró un control preventivo. La UCTA de 1977 establece una protección aplicable, tanto a consumidores como a profesionales (Suescún, s.f., t. II, p. 194), que se enfrentan a cláusulas limitativas de responsabilidad; en ella se consideran abusivas bajo la forma de una lista negra que no admite discusión de una serie de cláusulas que son llamadas irracionales. La Regulations de 1999 sólo se refiere a cláusulas abusivas en contratos no negociados entre un profesional y un consumidor, en las que serían abusivas aquellas cláusulas que determinen un desequilibrio normativo en detrimento del consumidor y contra de la buena fe, para lo cual añade una lista gris de cláusulas presuntamente abusivas.
Sin embrago, entre la UCTA de 1977 y la Regulations de 1999 se han presentado superposiciones, como un hecho que desde el año 2005 ha dado lugar a una idea de reforma legislativa, con la finalidad de crear una sola norma que unifique y clarifique el régimen de control sobre las cláusulas abusivas (Macdonald, 2006, p. 187; Vigneron, 2008, pp. 307 y ss.), pues la primera de las normas utiliza un estilo muy largo y descriptivo, mientras que la segunda utiliza términos extraños al Derecho inglés.
A su vez, en Europa continental los sistemas de Civil Law se concienciaron de los potenciales abusos contractuales que se podían cometer mediante la contracción por adhesión. Por lo cual los países pertenecientes a Civil Law se interesaron en establecer un régimen para las cláusulas abusivas, en el que se incluyera que se entendería por la noción de cláusula abusiva, la forma de calificarlas como tal, la forma de control y la inclusión de un mecanismo de sanción eficaz.
Así, a partir de los años setenta en el derecho europeo continental, se inició la expedición de leyes de control para las cláusulas abusivas1, a partir de leyes proferidas en Suecia en 1971 con modificaciones en 1973, 1976 y 1977. En Dinamarca se emitió una ley en 1974.
En Alemania se profirió una ley de 1976 (AGB-Geseetz) sobre cláusulas abusivas, la cual fue reformada en 1996 para adaptarla a la Dir CE 13/93 (Leible, 1999, p. 113) y finalmente incorporada al BGB, con la reforma que modernizó el régimen de las obligaciones en 2001 y que entró en vigor en 2002 y por la cual se adaptó el BGB a las exigencias de las directivas comunitarias.
En Francia (Chavas, 2000, pp. 108 y ss.; Viney & Joudain, 2001, pp. 365 y ss.; Viney & Joudain, 2006, pp. 446 y ss.) se inició con una ley de 1972 sobre la venta a domicilio; luego aparecieron las leyes Scrivener del 10 de enero de 1978 sobre crédito al consumo y cláusulas abusivas; la ley de 1988 sobre la venta a distancia, la ley 96 de 19952 que modificó ligeramente el régimen de una de las leyes de 1978 y la reforma de 1998 que terminaron por incorporar al sistema francés la Dir. CE 13/93. También se encuentran la ley de 2005 que incorporó la Dir. CE 44/99 sobre venta con el consumidor, una ley de 2007 en tema de derecho financiero y, finalmente, una ley de 2008; no obstante, todas estas leyes hoy están dentro del código del consumo o ley 949 de 1993 que se compone de una parte legislativa y de una parte reglamentaria (Dupichot, 2007, pp. 1-3).
Posteriormente, otros países, como Luxemburgo con la ley de 1983, consagró un tipo de litigio Page 18 rápido ante un juez de cada barrio para dirimir el conflicto de las cláusulas abusivas. Por su parte, Bélgica3, en 1991, expidió cuatro leyes en tema de vivienda por edificar, crédito al consumo, productos defectuosos y protección al consumidor frente a las cláusulas abusivas. Este país posteriormente adoptó la Dir CE 13/93 con una reforma del 7 de diciembre de 19984.
Por su parte Italia en el Codice Civile de 1942 se estableció en los artículos 1341 y 1342 un primer régimen de protección formal contra cláusulas predispuestas en los contratos por adhesión; luego, con una ley de 1996, incorporó al sistema italiano la Dir. CE 13/93 al Códice Civile de los artículos 1469 bis a 1469 sexies normas que en el presente se incorporaran sin mayores cambios en el Codice del consumo de 2005 (artículos 33 a 38), en el cual se pusieron de manera sistemática bajo un solo cuerpo normativo todas las normas de protección de los consumidores, las cuales, antes de 2005, estaban establecidas en diferentes leyes de protección al consumidor, unas dentro del Codice Civile y otras en leyes especiales por las que se estable- cía cada tipo específico de protección a favor del consumidor. En ésta se controla la cláusula abusiva bajo dos criterios fundamentales: la buena fe y el desequilibrio normativo, es decir, será abusiva la cláusula que determine un desequilibrio normativo significativo que contraríe o repugne contra el principio de la buena fe objetiva5.
A su vez, España6 expidió en 1984 la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (LGDCU7) que se aplica a los consumidores en contratos de adhesión con un régimen de control contra las cláusulas abusivas, la cual se reformó en 1998 en algunos apartes con la ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) para incorporar al sistema español la Dir. CE 13/93 e introducir una reforma al concepto de cláusula abusiva8. La ley de 1998 es aplicable a todo débil, pero no en lo referente a cláusulas abusivas, pues al ser un aspecto que se dejó en la ley de 1984 sólo se aplica a consumidores (art. 10 bis de la ley de 1984). Page 19
En Holanda, con el código civil BW de 1992 (Burgerlijk Wetboek) se estableció como criterio para determinar una cláusula como abusiva, en lugar de la buena fe, el principio de la equidad9. En Portugal las cláusulas abusivas se reglamentaron mediante el decreto de 1998.
Más recientemente algunos países que han entrado a la Unión Europea han optado por leyes especiales, como Bulgaria, mientras que otros, como Rumania, a pesar de haber iniciado la lucha contra las cláusulas abusivas con la ley 193 de 2000, al consagrar el concepto de cláusula abusiva bajo la idea de desequilibrio significativo y una lista potencial de cláusulas que podrían ser abusivas, finalmente optó por un código el consumo (Ley 296 de 2004) en el que se insiste que un contrato por adhesión no es un contrato con el consumidor y que en los contratos de consumo se protegerá al débil contra la cláusula abusiva, en la cual por débil se entenderá al consumidor (Vasilescu, 2007, pp. 1 y 22).
En general, cada uno de los países de Europa había consagrado un régimen de protección contra las cláusulas abusivas, el cual en unos casos era bastante similar y en otros no tanto. Por ello se emitió para la comunidad la Dir CE 13/93 por la cual, de alguna manera, se pretendió armonizar el tema de protección contra las cláusulas abusivas. Sin embargo, se mantiene una variada normatividad de protección, pues cada Estado miembro adoptó y acogió los lineamentos generales de la Dir. CE 13/9310 sobre el...
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