Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual
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En febrero del presente año la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario publicó el libro Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual, el cual fue escrito por el profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás y de las especializaciones de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo de esa Universidad, Augusto Ramón Chávez. Este texto cuenta con una presentación del reconocido tratadista Libardo Rodríguez Rodríguez.
Por otra parte, esta obra corresponde a la tesis de maestría sustentada como requisito de grado en el curso adelantado en el claustro que ahora la publica, adicionada con unos capítulos que la pusieron al día frente a la nueva Ley 1150 de 2007, mediante la cual se reforma la Ley 80 de 1993, relativa a la contratación estatal; a propósito se debe observar que el contenido de las apreciaciones sobre la figura del convenio van mucho más allá de la visión puramente contractual, como se aprecia en la lectura de las páginas del mencionado libro.
Por el interés científico y académico que representa para el Derecho Administrativo la propuesta del profesor Chávez Marín -autor también del libro Lecturas de Derecho Administrativo, editado por la Universidad Santo Tomás, cuya segunda edición ya está a disposición del público-, el comité editorial de Iusta considera conveniente presentar el texto de la introducción general de Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual, a fin de facilitar una visión integral del contenido de la tesis del profesor Chávez Marín, el cual corresponde al siguiente texto:
Un entendimiento progresivo por parte de los administradores de las instituciones públicas sobre la importancia que el acudir a mecanismos asociativos supone para el logro de los fines del Estado, ha hecho en los últimos años de la figura del convenio un instrumento de frecuente utilización en la vida administrativa.
Esa actitud de la administración frente a la necesidad de la utilización de medios asociativos que congreguen el esfuerzo conjunto de diferentes instituciones, se ha desarrollado acudiendo tanto al aporte de entidades del mismo Estado como a organizaciones pertenecientes al sector privado. Por ambos cauces se ha llegado a la configuración progresiva de instrumentos que sirven en la búsqueda de la realización de los intereses de la administración: en el primer caso a los convenios interadministrativos como mecanismos de cooperación, coordinación, apoyo o colaboración entre entidades públicas y, en el segundo, a instrumentos jurídicos que buscan la colaboración de los particulares en contextos que pueden definirse en forma genérica como Page 160 de participación, de administración concertada, de descentralización por colaboración o de fomento de actividades cuya realización interesa tanto al sector privado como al propio Estado.
La referida conducta de la administración pública se sustenta enfáticamente en ciertos principios que tuvieron una especial consagración en la Constitución de 1991. Estos principios marcan el paso hacia un nuevo modelo de Estado en el cual, respecto del interior de la administración, se exige una mayor coordinación y colaboración en el desarrollo de las tareas públicas, y en lo exterior a la misma, se privilegia la democracia participativa y se fomenta, en su contexto, la participación social y ciudadana en la gestión de los intereses generales.
Es así como en el espacio propio del Estado contemporáneo, configurado por la Constitución colombiana de 1991, las mismas administraciones públicas, con miras a la realización de sus objetivos, adoptan un nuevo rol en sus relaciones mutuas, signado por los conceptos de colaboración, cooperación y coordinación en la realización de los intereses que les son comunes, a través de mecanismos de asociación. Entonces adquiere una gran importancia en el desempeño de las tareas públicas la celebración de los tradicionalmente denominados convenios interadministrativos, a los cuales se acude en múltiples campos de una manera cada vez más frecuente, para garantizar la realización de dichos objetivos.
Empero, en el universo de la libertad de empresa, de mercado, de igualdad y de libre competencia que cobija también a las propias administraciones públicas, estas se ubican en el espacio de la oferta de bienes y servicios que pueden ser suministrados por particulares. En tales condiciones, la celebración de un acuerdo de voluntades entre dos instituciones estatales no puede corresponder, muy seguramente, al típico convenio interadministrativo, entendido este como mecanismo apropiado para el logro de intereses mutuos y propios de las instituciones concurrentes; por el contrario, esa figura se ubica mejor, conceptualmente, en el tradicional contrato, que es medio de intercambio patrimonial y plantea intereses contrapuestos entre las partes contratantes, así se trate de dos entidades estatales. Por ello es procedente estudiar si puede distinguirse el convenio interadministrativo (intereses comunes) frente al que cabe identificar como contrato interadministrativo (contradicción de intereses)1.
De otra parte, en el seno de ese nuevo Estado y de su papel en la sociedad de hoy, se hace necesario identificar conceptualmente y contextualizar jurídicamente los mecanismos de asociación de esfuerzos entre el Estado y ciertos sectores de la sociedad civil2, asumidos en procura del logro de intereses generales y comunes a las dos instancias y que cobran una mayor vida en el nuevo universo de lo público. Es necesario, para ello, realizar un esfuerzo académico por explorar sus manifestaciones específicas en el ordenamiento actual. A este modo de actuar, a esta figura, a este acuerdo de voluntades celebrado con los particulares, se le puede identificar como convenio administrativo, en tanto es producto de la actividad convencional del Estado y se distingue de la figura de contrato administrativo o estatal, tal cual hoy se le llama, como contraposición de intereses entre las partes contratantes3.
A partir de las consideraciones anteriores es procedente formular un planteamiento conforme al cual, en el marco del modelo actual del Estado en Colombia, en el derecho administrativo ha irrumpido en los últimos tiempos una nueva herramienta de gestión pública de naturaleza convencional y no simplemente contractual, que adopta dos modalidades atendiendo a los sujetos que la protagonizan. Ese instrumento jurídico de actuación, que puede identificarse como convenio de la administración, amerita un estudio sistemático y reflexivo sobre su alcance, en orden a construir un universo teórico que lo caracterice Page 161 y examine, estableciendo sus especificidades frente al tradicional contrato administrativo.
El convenio ha sido entendido tradicionalmente como una manifestación de la actividad contractual de la administración y se le ha subordinado al contrato, extendiendo al primero el régimen jurídico predicable para el último. Así ocurre con el convenio interadministrativo en el actual Estatuto General de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 de 1993. Pero la frecuente utilización del convenio, con fines que no se restringen al intercambio patrimonial propio del contrato administrativo o estatal4, así como la complejidad, la dispersión y la ambigüedad de su régimen -que rebasa dicho Estatuto General- justifica para la academia un examen sobre el alcance jurídico de este mecanismo. Por lo tanto, es necesario llevar a cabo una labor de identificación del convenio o de los convenios que celebra la administración, establecer su alcance conceptual y su distinción frente al tradicional contrato administrativo, así como determinar su actual régimen jurídico, lo cual implica asomarse a las figuras de esta especie que el ordenamiento jurídico regula y autoriza5.
Con fundamento en la visión anterior, en este trabajo se propone la teoría de los convenios de la administración, bajo la concepción de que esta figura -el convenio de la administración- constituye un género que además de ser un instrumento negocial diferente del contrato administrativo6, involucra dos grandes tipos: los celebrados entre las entidades estatales (convenios interadministrativos), y los que se suscriben por ellas con los particulares (convenios administrativos)7.
Para llevar a cabo el estudio de los convenios de la administración este trabajo se dividirá en tres partes. En la parte inicial es necesario primero que todo revisar algunas líneas básicas de la teoría general del contrato administrativo, pues como antes se apuntó el convenio se ha considerado tradicionalmente una manifestación de este negocio jurídico8, y hoy se consagra el régimen Page 162 general del mismo en el EGCAP, contenido en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 (capítulo 1). Hecho lo anterior, se hará una aproximación a la figura del convenio de la administración como categoría general y mecanismo de gestión pública del que puede predicarse un importante grado de distinción y autonomía respecto del contrato administrativo o estatal. En virtud de ello se delimitará el concepto de convenio de la administración, precisando sus rasgos distintivos y característicos (capítulo 2).
La segunda parte de esta obra estará dedicada al examen de la categoría de los convenios interadministrativos y algunas de sus más importantes modalidades. Allí se observará cómo esa figura se plantea en el marco de las relaciones externas o intersubjetivas de la administración...
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