No siempre conviene firmar la paz, sino el conflicto: Frente a los modelos alternativos de solución de controversias - Núm. 2012: Edición Especial, Julio 2012 - Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 458998402

No siempre conviene firmar la paz, sino el conflicto: Frente a los modelos alternativos de solución de controversias

AutorJohn Alberto Tito Añamuro
CargoDoctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España)
Páginas129-155

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I Introducción

Por más que le digan a un litigante que frente a una pretensión material de su oponente es mejor elegir "un mal arreglo que un buen juicio", si este lo piensa dos veces y controla información relevante del resultado de la controversia, preferirá mil veces armar un buen conflicto que firmar la paz, incluso internalizará en su gestión de riesgos la sanción por no conciliar1 (en aquellos casos en que esto sea un requisito de procedimiento). En suma, tal sujeto abortará su "derecho a la paz" (Uribe Vargas, 1996)2 por un comportamiento estratégicamente más solvente (Jolls, Sunstein & Thaler, 2007, p. 13) que lo inducirá, en definitiva, a litigar contra los intereses de su oponente.

La cuestión es si las partes a punto de firmar el acta de conciliación manejan la información suficiente de las ventajas y desventajas de sus intereses en juego o, simplemente, sus conductas son arrastradas por estimaciones subjetivas (o por el optimismo de salir airoso de la controversia). Dicho de otro modo, ¿el modelo de moda de los Mecanismos alternativos de solución de controversias (Decreto 1818 de 1998 y Ley 640 de 2001) orienta realmente a las partes a un equilibrio eficiente de sus intereses en conflicto, más aún si la conciliación es requisito sine non en algunos asuntos?

Una premisa de partida para responder esta cuestión es, sin lugar a dudas, que el sistema de alternative dispute resolution (adr) produce ventajas notables no solo por los efectos de la descongestión judicial3

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sino porque en la mayoría de supuestos es preferible a un proceso o a una transacción costosa (Shavell, 1995, p. 7). Pero lo que no está claro es si esa maquinaria legal resuelve normativamente la asimetría de la información de las partes, y además si lo hace con eficiencia, dado que, como ya se dijo, ello decide, en definitiva, la conciliación, o no, de las partes en la litis.

Tales cosas son el objetivo de este trabajo, y especialmente el de si las partes, acostumbradas al viejo litigio y a la vieja transacción, han cambiado sus conductas por estrategias objetivas o mantienen las viejas estimaciones subjetivas para enfrentar con éxito una controversia material.

II El problema de la estimación subjetiva en el viejo modelo de solución de controversias

Cuando nos referimos al "viejo modelo de solución de controversias" estamos haciendo alusión a la transacción judicial o extrajudicial como mecanismo clásico de resolución de pleitos que recoge nuestro sistema positivo (cfr. art. 2469 CC), pero especialmente a la conducta jurídica de las partes frente a una decisión de tal tipo.

A nadie le es extraño que esté en vigencia en nuestro entorno la ob-jetivización de los institutos dominados antes por el orden subjetivo; piénsese en la imputación objetiva de daños por productos defectuosos (ex art. 78 CE), en la conclusión mecanizada de los contratos a través de Internet, incluso en el principio de buena fe que aparece positivizado en la Constitución (cfr. art. 83 CE), en el que subyace como un deber ser el criterio objetivo, y si se mira bien, el análisis económico del derecho viene incardinándose gradualmente en el mundo de las soluciones judiciales (Posner, 2008), y a mayor abundamiento, en el ámbito de la filosofía y de la sociología se ha defendido y criticado la cosificación sobre lo no idéntico (Adorno, 1966) en las relaciones socioeconómicas, y hasta culturales, que los destinatarios de las normas cada día enfrentamos.

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Pero, si ello se ve con detenimiento, el tránsito de un estado de cosas subjetivo a otro objetivo no es, desde luego, un proceso concluido; de hecho, estoy seguro de que ello será siempre un objetivo inclausurable, por lo menos si el intento es buscar criterios de universalidad (Tito, 2012, p. 15 y ss).

Un tanto de lo mismo puede predicarse del modelo ADR en el sentido que allí es posible observar sin mucha dificultad que en la conducta de las potenciales partes a conciliar existe una importante carga subjetiva que precede a sus decisiones. No en todas las partes, claro está, sino solo en aquellas que no han minimizado los riesgos a los que puede arrastrar una resolución desastrosa que, dicho por otra parte, es la minoría4.

En otras palabras, en el modelo clásico, las partes actúan por lo general sobre la base de estimaciones subjetivas, dado que existe propensión a transigir, y no solo por los incentivos de la norma (que facilita la transacción fuera y en cualquier estadio del proceso) sino porque está adosado a la cultura jurídica que es mejor, en la mayoría de ocasiones, transar a litigar. Pero existe una razón económicamente más poderosa: las partes acuden a una transacción por cuanto ello reduce los costos de un eventual litigio judicial.

De todo ello, lo realmente relevante descansa en que es mínima la formulación de un programa objetivo que integre cálculos de costo-beneficio, las partes se guían más bien por conjeturas intuitivas por proyecciones de sentencias judiciales, las cuales descansan, en rigor, en criterios de aversión al riesgo que en los de seguridad en la defensa de sus intereses.

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Piénsese, por ejemplo, que el litigante Z frente a la seguridad de obtener el 50 por ciento de sus intereses en conflicto y a la incertidumbre de obtener el 100 por ciento de los mismos preferirá la certeza de ganar esos 50 que la probabilidad de ganar en el futuro esos 100. La razón de este resultado no solo es que todo el mundo tiene aversión al riesgo (Cooter & Ulen, 1999), sino que la mayoría de gente es, en rigor, propensa a perder y aversa al riesgo de ganar (pp. 373-426)5. Desde luego, esta proyección puede variar si se insertan en la ecuación variables como un patrimonio solvente y una regularidad de nuestro litigante Z en el litigio: dicho de otro modo, un litigante rico y acostumbrado a los juicios es más atrevido frente a los riesgos [rectius: es más neutral al riesgo] que un litigante pobre y profano en materia de disputas judiciales. Los ricos enfrentan mejor los riesgos que los pobres, dicho de otra manera; y por ello, la transacción puede huir de las posibilidades de éxito de estos últimos, sino piénsese en las grandes corporaciones empresariales que a menudo litigan además por ese valor del 50 por ciento restante que, en nuestra hipótesis, nuestro litigante Z por aversión dejó de percibir, "hundiéndose" en las fauces de la solución amigable de la transacción. Con razón Fiss (1984) sentenciaba que las transacciones favorecen en sí a los fuertes y perjudican más bien a los débiles (p. 1073 y ss.), y si se integra a ello la variable de la estimación pesimista de estos últimos, más propensos serán a ser arrastrados hacia la transacción que hacia el litigio en equidad, en derecho o en equilibrio de las prestaciones realmente objetivas6.

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III Un movimiento estratégico puede cambiar el curso de la historia

Como en el ajedrez, una solución racional que gestione la mayoría de riesgos puede reequilibrar las posiciones y opciones del juego7. Ello quiere decir que no siempre las grandes corporaciones empresariales tienen las de ganar. Todo depende no solo de la información rastreada sino de los incentivos con los cuales actúan las partes del conflicto. Así, en el supuesto anterior, las corporaciones preferirán transar a litigar siempre que los incentivos de la norma le impidan superar con ganancias los costos de un proceso judicial; por ejemplo, cuando en un supuesto de imputación objetiva de daños por productos defectuosos en los perjuicios sea ineludible pagar 3 millones de pesos por el defecto de un producto que dada la tecnología el fabricante ya nada puede hacer. No obstante lo anterior, lo relevante reside en los incentivos para los costos del pleito. Si nos guiamos por la normativa de consumidores, a estos les resulta menos gravoso ir a juicio para pleitear sus intereses que a los fabricantes; consecuencia de lo cual, cada vez que el consumidor sea víctima de un producto defectuoso pleiteará contra el fabricante; y dado el supuesto de pago por daños de hasta 3 millones, generará en el fabricante la conducta de buscar a toda costa la transacción. En resumen, esa variante normativa suma puntos a favor del equilibrio de los intereses del consumidor en una litis o en una transacción.

Pero esta transacción, como señala Shavell (1995), será espinosa por la incongruencia de los incentivos económicos para litigar (p. 7). Es aquí donde la estrategia de la conducta del consumidor debería ser rele-

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vante porque, como dicen en mi pueblo, "él tiene el sartén por el mango". Lo cual significa que ese incentivo institucional, el de la norma jurídica de consumidores, está pensado para reequilibrar los intereses económicos en conflicto que descansan en cada una de las posiciones jurídicas de las partes. Ello implicaría, en la terminología del análisis positivo del derecho, que la norma se ajustaría a un criterio de justicia material y no formal; análogo a ello, desde la óptica del análisis económico del derecho, ello sería un criterio de eficiencia.

Por esto, con justa razón apunta MacAdams (2007) que el objetivo de la norma es regular el comportamiento cuando no produce por sí mismo resultados correctos que sean medidos con criterios de eficiencia o de equidad (p. 1575). Lo cual no hace sino confirmar lo positivo de la regulación del daño por productos defectuosos, dado que la conducta de las partes no incentivan su desregulación; esto último hace alusión a la hipótesis según la cual en la solución del conflicto la norma llega a ser...

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