Desconocimiento de la personería jurídica en materia tributaria - Capítulo V. Otras perspectivas temáticas - Levantamiento del velo corporativo - Libros y Revistas - VLEX 378206294

Desconocimiento de la personería jurídica en materia tributaria

AutorAlfredo Enrique Calderón Gutiérrez
Cargo del AutorContador Público. Especialista en Tributación. Magíster en Derecho ? Programa en Tributación
Páginas319-341

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Desconocimiento de la personería jurídica en materia tributaria

Alfredo Enrique Calderón Gutiérrez*

1. La persona jurídica como sujeto de obligaciones tributarias

La persona jurídica, considerada como aquel sujeto ficticio capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, según Verrucoli1es definida como el atributo propio de un organismo social, capaz de tener una propia voluntad de acción y al cual el ordenamiento jurídico se limita simplemente a reconocer. Este no es un concepto extraño para el ordenamiento jurídico del sistema tributario en Colombia; por el contrario, el legislador lo ha reconocido dentro del universo de sujetos pasivos de obligaciones tributarias capaz de mantener la relación jurídica Estado-sujeto obligado2.

Es así como se observa que en los cinco impuestos nacionales, por no mencionar la gran cantidad de tributos territoriales3, la persona jurídica es concebida desde su independencia, en principio, frente a los miembros que la conforman individualmente considerados.

* Contador Público. Especialista en Tributación. Magíster en Derecho – Programa en Tributación. Docente investigador de la Universidad Central, Departamento de Contaduría Pública, línea de profundización en Fiscalidad.

1VERRUCOLI, Piero. “Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali”, p. 4-5. Tomado de FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. 1999 Naturaleza tridimensional de la persona jurídica en revista “Derecho PUC” No. 52 abril-diciembre 1999. Perú, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

2El sujeto pasivo debe entenderse en su concepción más amplia, es decir, donde se incluyen tanto a los obligados directos del pago de deudas tributarias, denominados comúnmente contribuyentes, como a los que la ley les ha otorgado calidades específicas de sustitutos, responsables, agentes retenedores, entre otros. Un análisis interesante sobre estas distinciones, lo presenta MARIN ELIZALDE, Mauricio. “Los sujetos de la obligación tributaria”. En: Curso de derecho fiscal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 431-456.

3Recuérdese que el género “tributo” incluye los impuestos, tasas, contribuciones especiales, e inclusive, para algunos autores, las contribuciones parafiscales.

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Hasta este punto, la normativa tributaria no se separa de los lineamientos del derecho civil y comercial cuando delimitan el reconocimiento de la personería jurídica para las sociedades. Así se evidencia al revisar el artículo 98 del Código de Comercio, que expresa:

Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados4.

Lo anterior sin olvidar aquellas personas jurídicas señaladas por el artículo 633 del Código Civil, así:

Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

En todo caso, lo que interesa en materia tributaria es que cualquiera que sea la naturaleza de la persona jurídica, es sujeto de obligaciones con el fisco y tiene capacidad para actuar autónomamente en la relación jurídica que nace con el Estado.

No obstante, sobre el respeto por el principio formal de independencia jurídica y patrimonial entre la persona jurídica y sus miembros, el sistema tributario no ha sido ajeno al fenómeno mundial manifestado con el abuso de

4Téngase en cuenta que con la expedición de la ley 222 de 1995, independientemente de su objeto social, todas las sociedades, comerciales y civiles, se encuentran sujetas a la legislación mercantil. Esto conlleva a deducir que el artículo 98 trascrito es aplicable a las dos.

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la personalidad jurídica, que según Fernández Sessarego5consiste en utilizar indebidamente los beneficios que otorga dicha personalidad en provecho de algún o algunos de sus miembros, en perjuicio de los demás miembros de ésta o de terceros. Inclusive, este tratadista hace alusión también al empleo de la persona jurídica para cometer fraude a la ley.

En lo que al tema tributario se refiere, el afectado directo con el abuso de la personería jurídica de las sociedades y demás entes que tengan este carácter, es el Estado como sujeto activo acreedor de la obligación tributaria sustancial, válgase decir el pago del tributo. Así mismo, indirectamente se afecta la comunidad en general, con la reducción de los recursos que el Estado requiere para su actividad financiera en procura de alcanzar sus fines, que en el caso colombiano corresponde a los fines de un Estado Social de Derecho6.

En este escenario, los estados se han visto en la necesidad de combatir estos abusos de la personería jurídica procurando extender responsabilidades a sus miembros personas naturales, lo cual es lógico si se acoge la premisa de Fernández Sessarego7, en el sentido de que no es posible imaginar a la persona jurídica sin la presencia actuante de una pluralidad de seres humanos con un conjunto de valores que le otorgan sentido a sus acciones.

Tal vez este es el propósito del artículo 44 de la ley 190 de 1995, conocida como el estatuto anticorrupción, según el cual las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas.

Ahora bien, resulta altamente cuestionable extender esta posibilidad prevista en la ley —para efectos tributarios— de levantar el velo corporativo de las personas jurídicas, en razón de que en esta materia no se encuentra definido cuando es necesario; es decir, está claro que en principio la persona jurídica se encuentra amparada bajo los postulados de identidad propia e independencia y, por tanto, el levantamiento del velo se enmarca en una circunstancia ex-

5FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Naturaleza tridimensional de la persona jurídica”. En: Revista Derecho PUC. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, No. 52 (abril-diciembre 1999).

6Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 1º.

7FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit.

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cepcional que debe ser claramente definida en la ley; además debe respetar los

derechos sociales previstos en la Constitución Política.

En el caso colombiano, tal como se sustentará más adelante, por regla general no existe una ley especial que consagre para efectos tributarios el allanamiento de la persona jurídica, de tal suerte que, en principio, en esta materia no hay soporte legal para definir cuándo es necesario levantar el velo corporativo conforme con lo previsto en el artículo 44 de la ley 190 de 1995. Claro está que como regla excepcional, con la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008, se establece la posibilidad de desestimar la personalidad jurídica de las denominadas “Sociedades por Acciones Simplificadas”, trámite que se encuentra bajo la competencia de la Superintendencia de Sociedades, para efectos de levantar el velo corporativo y exigir las obligaciones tributarias a cargo de la sociedad que han sido evadidas mediante actos defraudatorios plenamente demostrados.

Para efectos fiscales, Cahn-Speyer Wells8sostiene que el concepto de desconocimiento de la personería jurídica se originó y desarrolló en Inglaterra como la apropiada respuesta en términos de equidad para aquellos casos en donde dicho reconocimiento permitía que se realizare un fraude legal, un acto contrario a la equidad o la evasión al cumplimiento de obligaciones legales y la aplicación de disposiciones jurídicas9.

Este autor hace un análisis interesante del gran desarrollo que este concepto ha tenido en aquellos sistemas de derecho común, dada la autonomía de la que gozan los jueces para impartir justicia; mientras que en las legislaciones de derecho civil, para la aplicación de dicho concepto se requiere, como regla general, una ley especial que previamente consagre, a título de regla exceptiva, el allanamiento de la personería jurídica10.

8CAHN-SPEYER WELLS, Paul. “La defraudación fiscal y el fraude a la ley tributaria: luces y sombras”. En: Vigesimoctavas jornadas colombianas de derecho tributario. Cartagena: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 2004, p. 132.

9No obstante, Calderón Aguilar atribuyó sus orígenes al enfoque económico en la interpretación de las normas surgido en Alemania en el año 1919. CALDERÓN AGUILAR, Lourdes. 2003. “La interpretación de las normas tributarias en función a la realidad de los hechos económicos”. En: Revista Quipukamayoc, versión electrónica: http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Publicaciones/ quipukamayoc/2003/segundo/interpretacion.htm. Consultada el 23 de abril de 2008.

10CAHN-SPEYER WELLS, op. cit., p. 133.

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Claro está que, como se ha señalado anteriormente, la doctrina ha coin-cidido en motivar el desconocimiento de la personería jurídica cuando se abuse de su forma legal, ya sea para cometer fraude a la ley o perjudicar a terceros, en los que se encuentra el Estado cuando de prestaciones tributarias se trata11.

En materia tributaria es posible enmarcar la acción de abuso de la personería jurídica en dos contextos. El primero, perfilado a desviar el nacimiento de la obligación tributaria, o en su defecto a minimizar o diferir la cuantificación de las prestaciones surgidas. Y el segundo, en donde se procura burlar el pago o la extinción de las obligaciones causadas...

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