El "nuevo derecho" en Colombia: ¿entelequia innecesaria o novedad pertinente?
| Autor | Leonardo García Jaramillo |
| Cargo | Programa de Derecho y Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad de Caldas |
| Páginas | 291-330 |
- Este es un artículo de la investigación "Justicia constitucional y democracia deliberativa", inscrita en el Grupo de Estudios Jurídicos y Sociojurídicos del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad de Caldas. Versiones anteriores se presentaron en el V Foro de Derecho. Universidad de los Andes (Bogotá, 20 de abril de 2006), IX Encuentro Nacional y III Internacional de Semilleros de Investigación (Pereira, 12 al 15 de octubre de 2006) y VII Encuentro Nacional de la Red de Centros y Grupos de Investigación Jurídica y Sociojurídica (Medellín, 13 al 15 de septiembre de 2007).
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La Constitución posee, más bien, el carácter de un amplio modelo, es un modelo de vida para la comunidad política orientado hacia el futuro... y, por ello, siempre tiene algo de utopía concreta (Schneider, 1991, p. 49).
Leonardo García Jaramillo: Programa de Derecho y Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad de Caldas. Investigador del Instituto de Estudios Constitucionales "Carlos Restrepo Piedrahíta" de la Universidad Externado de Colombia. Ha publicado ensayos y traducciones en libros y revistas especializadas sobre filosofía política, derecho constitucional y teoría jurídica. Editor y coautor de John B. Rawls. El hombre y su legado intelectual. leonardogj@gmail.com
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Es verosímil que estas observaciones hayan sido enunciadas alguna vez y quizás muchas veces; pero la discusión de su novedad me interesa menos que la de su posible verdad.
Borges 1
Si bien podría parecer en algún sentido una reiteración inocua iniciar un estudio sobre el neoconstitucionalismo en Colombia (o como tempranamente se le ha denominado: "nuevo derecho"2) haciendo alusión al hecho casi incontrovertible del entusiasmo que ha despertado en el medio académico, judicial (particularmente en la jurisprudencia constitucional) e incluso político en nuestro país, considero que precisamente debido al hecho de que la instauración del modelo neoconstitucional aún suscita aporías y críticas desde estos mismos sectores, deben presentarse argumentos que contribuyan tanto a la clarificación del grado en el cual puede decirse (si alguno) que el sistema jurídico colombiano corresponde esencialmente a la fenomenología dispuesta por el paradigma neoconstitucional como a la discusión en torno a la conveniencia de dicha adscripción. Este ensayo procura contribuir a tales fines para avanzar en la determinación de los puntos de vista a partir de los cuales puede estructurarse una explicación sólida que dé cuenta del referido fenómeno.
Cuando se alude (apologética o críticamente) al nuevo derecho en Colombia debe quedar claro que se asume una perspectiva determinada respecto al mismo. En este caso, para sustentar el modelo ideológico que supone el nuevo derecho como marco para entender nuestro derecho actual, acogeré la sugestiva tipología descrita por Miguel Carbonell respecto al fenómeno constitucionalista en general para procurar Page 292 aplicarla y desarrollarla en nuestro propio contexto sociojurídico. Así pues, se analizarán los tres eslabones que, a juicio de este reputado constitucionalista, integrarían la realidad neoconstitucionalista en Colombia: la nueva Constitución de 1991, la nueva práctica jurisprudencial de la Corte Constitucional -y su misma creación- y los desarrollos teóricos llevados a cabo por profesores de las principales facultades de derecho que han contribuido de singular forma con la evolución y sofisticación paulatinas de nuestro derecho. De aquí se derivará la premisa de que el neoconstitucionalismo en Colombia sí supone alguna novedad dentro de la concepción del Estado Social de Derecho, la práctica ante los juzgados y tribunales y la enseñanza del derecho en las facultades.
Con la expresión 'nuevo derecho' se ha referido en Colombia, fundamentalmente desde la expedición de la Constitución del 91, a una serie de transplantes iusteóricos3, además de los conocidos transplantes dogmáticos como leyes o códigos, y a la difusión y consolidación de una serie de argumentos de corte antiformalista e ideologías antitradicionales que hacen uso constante de lecturas transformadoras de la Teoría Transnacional del Derecho4 como crítica a la cultura jurídica preponderante, esencialmente relacionadas con la interpretación y aplicación del derecho, la reformulación de nuestro sistema de fuentes, el papel del juez en la creación de derecho, la relación derecho-sociedad, el carácter vinculante de los principios, entre otros. Esta nueva sensibilidad iusteórica e ideológica se implantó y fortaleció por la labor vanguardista y progresista de la Corte Constitucional, y por el destacado papel de algunas academias jurídicas nacionales (o más precisamente digamos "capitalinas", en el sentido de Rafael Gutiérrez Girardot) (1980), donde Page 293 se empezó a publicar a principios de los noventa una importante literatura, propia o por traducciones, que importaba y adecuaba nuevos abordajes iusteóricos.
Se constituye respecto a Colombia y Latinoamérica a través de una renovada versión de diversas tendencias transnacionales que se desarrollaron en países como Francia, Alemania, España y Estados Unidos. Sustenta López Medina que podemos identificar sitios locales de producción de un nuevo modo trasnacional y sitios donde lo que sucede es la recepción con mínima influencia 'retributiva' hacia el país de influencia trasnacional. Hay también casos en medio de éstos. Alemania fue el sitio hegemónico de producción entre 1850 y 1900, Francia entre 1900 y algún momento en la década del treinta, y Estados Unidos lo fue después de 1950 (López Medina, 2001).
Aunque de modo sumario bien podemos destacar las principales iusteorías trasnacionales que han hecho aparición en el paisaje de nuestro 'nuevo' derecho, haciendo antes una advertencia expresa: resulta inicialmente paradójico, y hasta contradictorio, afirmar que es nuestro padre Kelsen quien también inaugura el nuevo derecho en Colombia, cuando es bien conocida la afirmación de Rubén Sierra Mejía de que una de las tres obras que marcan la ruptura con la tradición neotomista, haciendo posible el inicio de la filosofía moderna en Colombia y la subsiguiente actividad filosófica intensa, es precisamente El ambiente axiológico de la teoría pura del derecho de Rafael Carrillo Luque. Es decir que es precisamente por el libro que trae a Kelsen a Colombia -que data de 19475- que se inaugura en nuestro medio el cultivo serio y profesional de la filosofía. Con esta advertencia, destacamos que Kelsen está en la trinchera combatiendo al dogmatismo formalista de la Constitución del 86, mediante una renovada lectura de su teoría6 y en clave del debate con el positivismo suave de Herbert L.A. Hart.
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Otras iusteorías que se han receptado son el realismo jurídico, en sus vertientes norteamericana y escandinava (respectivamente, O. Holmes, B. Cardozo, R. Pound, J. Frank, K. Llewellin, y A. Hagestrom, A. Ross, K. Olivecrona); la revitalización de la tópica jurídica (T. Viehweg); la hermenéutica, específicamente en el sentido técnico de la modernidad a partir del siglo XIX (F. Schleiermacher, W. Dilthey, M. Heidegger, H. Gadamer, P. Ricoeur); la neo-retórica (C. Perelman); la analítica positivista de H.L.A. Hart, y su influyente reformulación del positivismo con fundamento en el análisis lingüístico y en la descripción sociológica; el resurgimiento del pensamiento político liberal en el liberalismo social-progresista de J. Rawls; la propuesta jurídico-democrática de Habermas y su teoría discursiva; el trialismo jurídico de N. Bobbio; la teoría de los campos sociales de P. Bourdieu; el cambio en el paradigma interpretativo del derecho de R. Dworkin y sus críticas al liberalismo político mediante su propuesta del 'liberalismo igualitario'; la dogmática de los derechos fundamentales de R. Alexy; la teoría feminista del derecho (R. West y C. MacKinnon); la teoría de la argumentación jurídica (R. Alexy, S. Toulmin, C. Perelman, N. MacCormick, A. Aarnio, A. Peczenik, M. Atienza, entre otros7); la escuela de los Principios Generales del Derecho (R. Dworkin, N. MacCormick, A. Peczenik y C. Wellman), y los Estudios Críticos del Derecho (D. Kennedy, R. Unger y M. Tushnet).
El hecho de que estas teorías hayan sido postuladas y desarrolladas en sociedades con democracias más evolucionadas que la nuestra, industrializadas y, por sobre todo, como su pretensión no fue hacerse extensibles a sociedades de una inestabilidad social como la colombiana, con economías capitalistas incipientes, caracterizada además por altos niveles de desigualdad y subdesarrollo, en esto radica uno de los retos más acuciantes para los jueces en nuestro país: ya que dicho influjo debe Page 295 concebirse y fortalecerse, más que mediante su adopción: por medio de una adaptación creativa y crítica al contexto de nuestra sociedad8; pues, con Dworkin, digamos que la naturaleza ontológica del derecho está constituida por cuestiones morales y, por tanto, los principales problemas se refieren a los principios morales y no a los hechos jurídicos, por lo que la compleja labor de la interpretación jurídica entra en el corazón de la labor del juez...
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