Equilibrio económico y su efecto sobre la litigiosidad en la contratación pública en Colombia
| Autor | Yuri Gorbaneff; Gina Cabarcas |
| Cargo | Universidad Javeriana, Bogotá D.C. Colombia; Universidad de los Andes, Bogotá D.C. Colombia |
| Páginas | 42-64 |
Profesor del Departamento de Administración, Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas, Pontificia Universidad Javeriana. Grupo de estudios de dirección estratégica y organizaciones. Correo electrónico: yurigor@javeriana.edu.co
Profesora de la Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Correo electrónico: ginacabarcas@hotmail.com
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La contratación pública en Colombia es conflictiva, poco eficaz y eficiente y, con frecuencia, causa daño patrimonial al Estado. El mecanismo del daño es doble. La vía más común consiste en que los empleados públicos, responsables de la contratación, causan el daño antijurídico a los contratistas por la negligencia y el desconocimiento de las normas, o debido a la rigidez de las normas. Los contratistas víctimas del daño antijurídico demandan al Estado, el cual es condenado Page 43 y se ve obligado a pagar. Según Arias y Sandoval,1 en 1990-2000 las entidades públicas gastaron 46% de sus recursos en el pago de las sentencias y conciliaciones. Las entidades encargadas de la construcción de la infraestructura son las que tienen el mayor volumen de la contratación y el mayor volumen de las demandas en su contra. En 2001, en los tribunales se desarrollaban 2.449 procesos contra Invías y 3.300 contra Mintransporte.
La segunda vía por la cual ocurre el detrimento patrimonial del Estado es la corrupción, un complejo fenómeno que abarca una gama de las conductas antisociales. Es una transacción entre un agente público y un agente privado, mediante la cual el agente público obtiene del agente privado un beneficio privado ilícito, pecuniario o no pecuniario, a cambio de un servicio público privilegiado.2 Un estudio de Fedesarrollo3 identificó la contratación como el área crítica de la administración pública que presenta problemas de la conducta amoral y de la corrupción. Se pagan comisiones a empleados encargados de tomar las decisiones. Alrededor de las entidades públicas se conforman grupos de proveedores que practican el pago de las comisiones e impiden la entrada de los nuevos proveedores. Las irregularidades comienzan en el registro de los proponentes, donde se negocia una buena calificación. En la etapa del estudio, los funcionarios tienen una amplia discrecionalidad para descalificar las propuestas que no les interesan, y manipulan los requisitos. La responsabilidad de la decisión se diluye dentro de una junta.
Fedesarrollo identificó la contratación directa como una de las causas del daño patrimonial al Estado. Según los investigadores, es una práctica común encontrar errores en las propuestas, declarar desierta la licitación y adjudicar el contrato directamente. Otra forma de adjudicar los contratos a las personas allegadas es ajustar los requisitos de manera que sólo la empresa "correcta" pueda satisfacerlos, y luego adjudicarle el contrato. Durante la ejecución, los interventores pueden condicionar la aprobación de las actas al pago del "peaje". La corrupción es imposible sin el concurso de Page 44 los contratistas. Fedesarrollo4 encontró que es común el uso de los materiales de mala calidad. Los productos y servicios se cotizan por encima del precio del mercado para compensar los sobornos y costos financieros por atrasos en el pago.
Los organismos de control hacen lo posible para disciplinar a los ordenadores del gasto. Entre septiembre de 2002 y mayo de 2003 la Contraloría inició 829 procesos de responsabilidad fiscal, por un monto de $543.252 millones de pesos. En este mismo periodo, fueron fallados en primera instancia 227 procesos, por un monto de $22.059 millones de pesos. Mientras que en segunda instancia fueron fallados solamente ocho procesos, por el monto de $2.005 millones de pesos.
El sistema legal no fue suficiente para controlar las causas del daño antijurídico y hacer eficiente la contratación pública,
Para mitigar el problema, la teoría económica sugiere activar los mecanismos de la reputación de los contratistas y mejorar la responsabilidad de los ordenadores del gasto por la buena gestión de los contratos públicos. En vez de seguir la recomendación de la teoría, la ley colombiana complica las cosas aún más con el principio del equilibrio económico de los contratos (arts. 5 y 27 de la Ley 80/93). El principio del equilibrio económico aumenta la incompletitud contractual y hace difícil utilizar los incentivos económicos para controlar el oportunismo de los agentes económicos. Demostrarlo constituye el objetivo del trabajo. Page 45
En la primera sección se realiza el resumen de la literatura económica sobre los costos de transacción y el contrato incompleto, así como de la literatura jurídica sobre el origen histórico del principio del equilibrio económico de los contratos. La segunda sección describe la metodología del estudio empírico. La tercera, presenta los hallazgos de los efectos que ejerce el principio del equilibrio sobre la contratación pública. La cuarta, concluye.
El análisis está basado en la teoría de los costos de transacción y del contrato incompleto. La idea intuitiva de la existencia de los costos de transacción inicialmente aparece en las obras de los economistas que desarrollaron la teoría monetaria, quienes empezaron a hablar del dinero como el lubricante de las transacciones.8 Sin embargo, el primer autor que plantea este tema de manera rigurosa es Ronald Coase.9 Tratando de comprender el origen de la empresa, Coase estudia el mecanismo de los precios y encuentra que el uso del mecanismo de los precios no es gratuito. Para realizar una transacción, entendida como la transferencia del bien o servicio por medio de una interfaz tecnológicamente separable10 en el mercado, el agente necesita descubrir a la contraparte, con quién hacer la transacción, informarla sobre su deseo de realizar la transacción, negociar las condiciones, redactar el contrato, emprender las inspecciones y verificar que las condiciones del contrato estén observadas. Esto quiere decir, incurrir en los costos de la búsqueda, negociación, decisión, monitoreo e imposición del contrato. Coase llamó como costos de transacción al "pago" por usar el mercado con su mecanismo de precios.
Los costos de producción se causan por las actividades productivas directas y se encuentran representados por los recursos para la producción de los bienes o servicios. Los costos de transacción se originan en la búsqueda y transmisión de la información sobre los precios, la negociación de las condiciones del intercambio, la redacción, el Page 46 monitoreo y la renegociación de los contratos; también, la protección de los derechos de propiedad.11
Como se puede ver, los costos de transacción no tienen relación directa con los costos productivos. Igual que la fricción de los sistemas mecánicos, los costos de transacción son indeseables, pero inevitables. Williamson resume las dimensiones de la transacción que explican la existencia de los costos de transacción:
- La especificidad de los activos. Este fenómeno surge cuando un activo no puede ser destinado a otro uso sin una pérdida de su valor, por lo cual el proveedor se hace dependiente de la relación con el comprador.
- La frecuencia de la transacción.
- La incertidumbre en que transcurre la transacción. La incertidumbre transaccional, en su turno, está explicada por el oportunismo, la racionalidad limitada y la incertidumbre ambiental.
A la luz de los criterios de Williamson, la contratación pública presenta una gama de situaciones, que van de las sencillas (compra de un bien que presenta los bajos costos de transacción), hasta la construcción de las obras de infraestructura (altos costos de transacción). En el caso de un túnel, el Estado no puede saber todas las circunstancias climáticas, geológicas y sociales que pueden afectar la obra. El Estado tiene cierta capacidad para hacer los estudios previos, pero esta capacidad no es ilimitada. Ni siquiera el Estado la tiene en las situaciones que están bajo su control, como es la asignación de los recursos. En un principio, los funcionarios no pueden contratar ningún bien o servicio sin firmar un contrato y tener los recursos necesarios. En la práctica, la urgencia social, política y económica obliga a las entidades públicas a contratar sin el soporte presupuestal y, a veces, sin firmar el contrato.
Los contratistas de Estado, en menor o mayor medida, ostentan las características de los oportunistas. El Estado lo sabe y se ve obligado a montar una estructura de monitoreo en forma de auditoría del contrato. Como el Estado no necesariamente tiene la capacidad física ni profesional para monitorear las obras, se suele contratar una auditoría externa, lo que sube los costos y no garantiza la excelencia.
La contratación pública involucra los activos específicos. Un activo específico vale más dentro de cierta relación que por fuera de Page 47 ella. La especificidad de la inversión se puede evaluar a partir de la siguiente reflexión: cuanto más especifica es la inversión, más...
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