El ethos económico como factor de legitimación del ordenamiento jurídico colombiano - Núm. 32, Diciembre 2009 - Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 78391276

El ethos económico como factor de legitimación del ordenamiento jurídico colombiano

AutorDavid Alfaro Patrón; Nelson Hernández Meza; Adelaida Ibarra Padilla; Giancarlo Mejía Nieto
Páginas32-56

Abogado, Universidad de Cartagena. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad del Norte. Magíster en Derecho de la Universidad del Norte. da-alfaro@hotmail.com

Abogado, Universidad del Norte. Candidato a magíster en Derecho de la Universidad del Norte. Profesor de las asignaturas de Introducción al Derecho I y II en la Universidad Autónoma del Caribe. n_hernandez_meza@yahoo.com

Abogada. Universidad del Atlántico. Candidata a magíster en Derecho de la Universidad del Norte. Candidata a magíster en Gestión Sostenible de la Universidad Leuphana Lüneburg. halloadela@hotmail.com

Abogado. Universidad Libre de Barranquilla. Especialista en Derecho Contencioso Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Candidato a magíster en Derecho de la Universidad del Norte. Asesor jurídico del Instituto Nacional de Medicina Legal, Regional Norte. Docente de las asignaturas: Acciones Contenciosas Administrativas, en la Universidad Libre, y Medicina Legal, en la Universidad del Norte. gmejia11@gmail.com

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Introducción

El presente documento presenta unos argumentos de carácter propositivos que sirven para justificar el planteamiento según el cual la legitimidad del ordenamiento jurídico en Colombia radica en el ethos económico. Ello, partiendo del supuesto que la estructura social colombiana está constituida por formas de vida tan diversas como regiones y dialectos hay a lo largo y ancho de la geografía nacional, pero sin que exista un concepto unívoco de bien común que determine la legitimidad del ordenamiento jurídico nacional; y por tanto, tiene como efecto directo para el ámbito de la creación de las normas jurídicas que esta sea desde la manifestación de un único ethos, el dominante, que puede ser el que detenta el poder económico, que, a su vez, depende del complejo entramado economía-política-religión ciencia, cuyo representante es la figura del Presidente de la República, puesto que existe de un Derecho estructurado ya no por una legitimidad legal racional, sino por una legitimidad carismática (Farinas, 1991), conforme los hechos que ocurren en nuestra realidad nacional.

Por ello resulta de particular interés, estudiar la problemática del concepto de legitimidad e identificar, qué es lo que legitima el Derecho en Colombia, y establecer si la hipótesis planteada es válida dentro de nuestro contexto social actual. Así, tomamos como puntos de partida a Rawls, seguimos con los autores liberales, comunitaristas y marxistas, hasta llegar a Habermas buscando justificar o darle respuesta al planteamiento formulado.

1. Planteamiento del problema

Si tomamos como punto de partida el supuesto de que la legitimidad del Derecho de un país radica en el acuerdo de las mayorías, en términos kantianos, y en el acuerdo sobre la base de mínimos en términos rawlsianos, y advirtiendo incluso la imposibilidad de tales situaciones, encontraríamos que si esos presupuestos eran ciertos; por consiguiente, ninguno de los ordenamientos jurídicos es legítimo, Page 33 ya que no responderá a un consenso, aun cuando es capaz de mantener cohesionada a la sociedad.

Por esta razón, se esboza la idea del factor económico como elemento de legitimación del derecho a luz de otros autores como Habermas, Foucault y Marcuse.

Hemos de analizar la fuente de legitimidad del ordenamiento jurídico colombiano, partiendo del hecho que la Constitución colombiana no obedece a un consenso, sino a acuerdos establecidos entre los constituyentes, personas morales que representaron los intereses, principios y bienes sociales primarios propios de un sector de la sociedad, en otras palabras, que personifican un ethos, que colisiona con otros que le son antagónicos, en una perenne lucha por lograr imponerse. De esta forma la legitimidad de la norma fundamental no puede provenir del consenso al modo rawlsiano, pues este supone un velo de ignorancia, lo cual es fácticamente imposible porque desconoce la multiculturalidad de la cual no logran ni pretenden desprenderse los constituyentes.

De esta manera, comprendemos que la legitimidad de nuestro Derecho deviene de la capacidad que tenga un ethos para imponerse sobre otro sin afectar la estabilidad jurídico-política del Estado en la medida que el contrato constitucional es fruto del acuerdo entre los más fuertes, equilibrio de fuerzas entre los grandes vencedores de la sociedad: los ganadores de la pugna de la economía de mercado, determinada por unas reglas espontáneas establecidas en la sociedad. Así, la legitimidad de nuestra normatividad se adquiere compitiendo, y la eticidad más fuerte en la economía es la que se impone sobre la más débil.

2. Aproximaciones a los conceptos de legitimidad y eticidad como fundamentos de los sistemas jurídicos

La controversia acerca de adónde radica la legitimidad del Derecho data de mucho tiempo atrás. El debate surge en la Grecia antigua Page 34 entre Platón y Aristóteles. Para el primero, la idea del bien es supuesta, esto quiere decir que parte de la concepción de que el bien tiene un mismo significado para todos; Aristóteles por su parte, la problematiza (Friederich, 1980).

En el libro La Política, Aristóteles (1984) plantea que el bien, es el bien común y a este lo define la politeia; no obstante, su contenido lo determina la ética. Entonces, el ethos es entendido como un conjunto de costumbres, valores, tradiciones, símbolos y hábitos que definen la identidad de un colectivo. Aristóteles (1985) basa la ética en las virtudes de las cuales se deriva el concepto de justicia.

En la Edad Media, la consideración del pueblo como titular o sujeto primario del poder político legítimo, recibido en último término de Dios, tiene, en Tomás de Aquino, más que ver con la noción del bien común, como finalidad del poder, que con la democracia como forma de ejercicio, aunque deja un cierto papel al consenso popular, siempre mediado y dirigido por los estamentos superiores, la nobleza, el alto clero y, quizá, algunos ciudadanos notables, esto es, los más ricos burgueses o habitantes de los burgos o ciudades medievales.

Posteriormente, Hobbes (1989, p. 144), contractualista, precursor del iusnaturalismo moderno, aborda el conflicto del consenso y la legitimación externa del Derecho: "El único modo de erigir un poder común que pueda defender a los hombres de la invasión de extraños y de la injurias entre ellos mismos [...] es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos, puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad [...]. De este modo se genera ese gran Leviatán, ese dios mortal a quien debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y seguridad".

Hobbes (1984, p. 266) introduce por primera vez el concepto de equidad, trata el problema de la obediencia al Derecho y reconoce Page 35 el derecho a la resistencia. En este punto expresa: "Quien no pueda ser castigado legalmente, tampoco puede ser resistido legalmente". Por su parte, Locke (1991, §§131) entiende la sociedad como una renuncia de los hombres a la igualdad, la libertad y al poder ejecutivo que tenían en el estado de naturaleza, para que el poder legislativo disponga de ello, pero con una limitante: "Según lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor".

Luego, para Rousseau (1969, p. 360), liberal republicano, la ley es la voluntad de la colectividad; el fundamento de la legitimidad política queda subsumido en democracia directa procedimental. "Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado y por la cual cada uno, al unirse a los demás, no se obedezca sin embargo más que a sí mismo y permanezca tan libre como antes".

Así mismo, Rousseau (1969, p. 371) afirma: "Si cuando, suficientemente informado, el pueblo delibera los ciudadanos no tuvieran ninguna deliberación entre sí, del gran número de pequeñas diferencias resultaría siempre la voluntad general y la deliberación sería siempre buena".

Posteriormente, Kant (1958, p. 43) cuando trata el tema del hombre en sociedad nos habla de insociable sociabilidad de los hombres y nos explica así este antagonismo: "El hombre tiene propensión a socializarse, porque en este estado siente más su condición de hombre; es decir, tiene sentimiento a desarrollar sus disposiciones de naturaleza. Pero también posee una gran inclinación a individualizarse (aislarse) porque, al mismo tiempo, encuentra en él la cualidad insociable de querer dirigir todo simplemente según su modo de pensar (Sinne)".

Para Kant, el Estado es la máxima expresión de la eticidad, que se caracteriza por la ausencia de contenido moral, pues función es interpretar Page 36 y preservar el ethos del cual deviene a través de la dimensión política y la jurídica. Kant entiende el principio de la autonomía como "elegir de tal manera que las máximas de la elección del querer mismo sean incluidas al mismo tiempo como leyes universales" (2003, p. 97).

Hegel, a su vez, enseña, que el Derecho será válido y la política legítima en la medida en que la eticidad, a través del Estado, respete la protoforma del ethos y la identidad de las comunidades; la eficacia del ordenamiento queda, igualmente, sujeta a esa traducción jurídico política que el Estado hace de la identidad ética de un pueblo (Mejía, 2006a).

Según Weber, existen tres clases de poderes: el poder legal, cuya...

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