El debate entre la expansión del derecho penal hacia la criminalidad de la clase alta y el derecho penal mínimo - Núm. 12-1, Junio 2010 - Estudios Socio-Jurídicos - Libros y Revistas - VLEX 306653094

El debate entre la expansión del derecho penal hacia la criminalidad de la clase alta y el derecho penal mínimo

AutorJulio César Montáñez-Ruiz
CargoUniversidad del Rosario, Bogotá, Colombia
Páginas285-304

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"The main determinants of criminalization continue to be political opportunism and power, both linked to the pre-vailing political culture of the country. The contours of the criminal law are not given but politically contingent".1

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1. El origen del debate en la política criminal

Con el presente escrito propongo una introducción al debate que busca esbozar una nueva concepción de la expansión del derecho penal, toda vez que parte del hecho de que la reducción punitiva parece tener cabida sólo teóricamente. En este nuevo contexto y teniendo en cuenta que no se pone en práctica la reducción de la intervención punitiva, se propone el debate entre el cambio de paradigma represivo, reenfocándolo hacia la criminalidad de los poderosos y la intervención mínima que busca una intervención respecto de las conductas que afectan de manera más grave la sociedad.

Antes de presentar el debate político criminal existente en la actualidad del derecho penal es necesario hacer una breve referencia a lo que se entiende por política criminal en estricto sentido:

La política criminal va a estar necesariamente determinada hacia la concreción de la finalidad y la función de la justicia criminal, a su consecuente modelo fundamental de regulación y decisión. Entonces, a partir de su estructuración y puesta en práctica basada en su función, estará sometida a la constante revisión en cuanto se vea la posibilidad de su mejora. Bajo estos parámetros, se le impone a la política criminal la especial tarea de estar

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revisando el terreno penal y, llegado el caso, de reformar la operatividad y efectividad de las sanciones penales.2

Así, la discusión actualmente se encuentra planteada por dos propuestas político-criminales y por ende con diversas concepciones respecto de la función del derecho penal. Una, representada por quienes consideran dañina3 la intervención penal,4 pues, según ellos, no soluciona los problemas y por ende consideran que su intervención debe ser mínima.5 La otra, por quienes piensan que es en materia del derecho penal en donde se puede encontrar la forma de equilibrar ciertas desigualdades estructurales del sistema y por lo tanto consideran que la intervención punitiva se debe dar allí donde su presencia había sido nula.6

2. ¿Dos interpretaciones antagónicas de la criminología crítica?

La criminología crítica basada en los estudios de los ingleses Taylor y Walton comenzó a cuestionar los modelos tanto deterministas como los que atribuían los delitos a una escasa socialización, para entender que el

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fenómeno podía tener orígenes más complejos, puesto que se incluían variables económicas, sociológicas, políticas y culturales. En virtud de ello se les criticó por no aportar una explicación al comportamiento delictivo y más bien servirse de los aportes de la teoría de la anomia y de la perspectiva del etiquetamiento. Pese a estas críticas, su aporte puede verse en la incorporación de la economía política como factor de análisis del fenómeno criminal.7

En este entendido, los autores postulaban una criminología consciente de su evolución en cuanto trasegar histórico de diferentes escuelas, para que al tanto de ello pudieran volver a introducir los criterios políticos en el análisis de lo que antes se llegó a estudiar como una simple técnica, retomando el análisis de fondo del asunto, que implicaba el entendimiento de la sociedad como un todo interrelacionado.

Lo novedoso de su discurso no estaría mediado por el objeto del conocimiento, pues éste ha sido la constante de múltiples reflexiones de antiguos teóricos sociales, sino en su propuesta de una verdadera economía política de la acción delictiva y la consiguiente reacción que engendra, pues esta nueva visión les da una perspectiva social más amplia, en cuanto les da una variable interdisciplinar que los aleja de los reiterados y, según su parecer, miopes análisis que les precedieron. De esta forma propugnaron una nueva criminología que se alejaba de los que ellos consideraban paupérrimos análisis de criminólogos anteriores, pues el nuevo análisis incluía las diversas variables con que cuenta la sociedad para hacer verdaderos e incluyentes análisis estructurales.8

Al presentar este debate, mediante las antinómicas posturas político-criminales, lo hago conciente de que cada una de ellas se encuentra representada por diversos matices que de una u otra forma se constituyen en las distintas evoluciones de las consiguientes argumentaciones, lo que se devela en las disímiles conclusiones a las que llegan los doctrinantes representantes de una u otra propuesta; la interpretación en Colombia del debate se da tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, como se verá infra.

3. El planteamiento del debate en la sociedad contemporánea

Así, cabe comenzar con el análisis de la expansión hacia la criminalidad de clase alta, que se encuentra representada por quienes propenden

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a la modernización9 del derecho penal, basados en investigaciones como las realizadas por el profesor norteamericano Sutherland sobre el delito de cuello blanco, que definía de manera lacónica así: " [..] es el crimen cometido por una persona de respetabilidad y de clase social alta, en el curso de sus ocupaciones".10 De esta forma, Sutherland develaba la criminalidad más peligrosa para la sociedad, y sin lugar a dudas esbozaba un sendero que iba a ser reconocido por diversos estudiosos del Derecho penal.11

La intervención en contra de esta criminalidad, se traduciría en la expansión del derecho Penal, puesto que resulta obsoleto un sistema punitivo que pretenda confrontar la criminalidad coetánea con un modelo represivo decimonónico, ya que un sistema de derecho penal integrado y coherente debe buscar una respuesta consecuente con el modelo de Estado que postula.

Acuñando esta postura, encontramos principalmente a autores tales como: Schünemann en Alemania, quien a la cabeza de la Escuela de München ha postulado en varias conferencias12 el tema de propender hacia una crimina-lización ascendente, esto es, del derecho penal de la clase baja a la clase alta, puesto que considera que es la única forma de adaptación a la contemporaneidad; de lo contrario, el aparato represor no respondería verdaderamente a las actuaciones que afectan de manera más perniciosa la sociedad.13

Se explicita en los textos de Schünemann la asunción de posturas funcionalistas que posibilitan la adaptación de los instrumentos jurídico-penales a postulados político criminales,14 en la medida en que es considerado

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necesario en la sociedad actual; Shüenmann entiende que efectivamente el derecho penal debe responder a la protección de bienes jurídicos colectivos, pero no sólo desde su configuración en la parte especial, sino desde su interpretación tanto inmanente como crítica.15

Aunándose a esta postura en España está Gracia Martín principalmente, quien en su obra: Prolegómenos para la lucha por la modernización16 y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia aboga por la tesis antedicha, pero además fundamenta el cambio de paradigma en el análisis del comprometido principio de legalidad, anejo a los argumentos pri-mordialmente de Foucault.17 Gracia Martín utiliza esta teoría como referente para esbozar toda una teoría en derredor del concepto de cientificidad del derecho penal, basado en que para la consecución de contenidos de verdad se requiere una voluntad de verdad, que en todo caso va a estar determinada por la correspondencia con los contenidos materiales propios del orden social, esto es, mediante una referencia expresa a las exigencias materiales de la sociedad cambiante.18

En este sentido, Gracia Martín entiende la modernización del derecho penal como la lucha por el discurso material de criminalidad, esto es, la finalidad de buscar incluir bajo la óptica criminalizadora de la política criminal toda la criminalidad de las clases poderosas que ellas mismas han mantenido alejada de dicha criminalización. Esto es así en la medida en que esta clase -según Gracia- ha detentado desde antaño el principio de legalidad y lo ha sabido utilizar como su instrumento de poder al poner la óptica criminalizadora sobre algunos comportamientos sociales: entiéndanse los casos de delitos contra la propiedad privada primordialmente,

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que son la bagatela que pulula, y simultáneamente ha logrado autoexcluir los delitos propios de su clase del discurso de criminalidad, lo que a su vez se ha traducido en el principio de legalidad imperante.19

En un sentido crítico se pronuncia Paredes Castañón, quien se aúna a los postulados modernizadores pero quien manifiesta que aún no se han esgrimido argumentos verdaderamente contundentes para materializar esa política criminal tan deseable, pero lamentablemente tan esquiva.20

La postura contraria (anti-expansionista) señala que los defensores de la modernización y expansión parecen olvidar la fundamentación de una tal intervención, y caerían en una petición de principio al no lograr fundamentar dicha postura, más con argumentos que no dicen nada sobre su efectividad a la hora de una intervención penal y que en cambio se encargan de poner de presente una situación crítica que no se desconoce pero que tampoco en virtud de ella se puede propender hacia una intervención punitiva. Esto es precisamente...

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