Los fallos penales por inasistencia alimentaria. Un desfase entre la ley y la práctica judicial
| Autor | Manuel Fernando Moya Vargas |
| Páginas | 44-56 |
Fecha de entrega: 6 de marzo de 2007
Fecha de aprobación: 11 de mayo de 2007
Penal Sentences on the lack of food assistance
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Es1 probable que parezca del mayor atractivo desarrollar una investigación sociojurídica acerca del delito de inasistencia alimentaria. Si se mira desde una perspectiva estrictamente penal o estrictamente social, compartiríamos tal sensación estupefaciente ante la propuesta. Sin embargo, si se atiende a los dos presupuestos discursivos y metodológicos, encuentra el investigador que tal reato resulta uno de los más apropiados pretextos para urdir varias categorías investigativas muy poco recurridas, en el plan de establecer las prácticas del espacio-judiciales y su articulación con algunas prácticas políticas del Estado, a fin de identificar sus efectos funcionales.
En primer lugar, se partió de la existencia institucional del delito, es decir, como parte distinguida dentro del proceso de construcción social de la realidad. Por otra parte, se asume la condición política del juez como contribuyente social distinguido en el mismo proceso de construcción de la realidad. Por último, aunque debía referirse en primer lugar por ser la que subtiende las otras dos, la categoría del trasfondo jurídico se despliega como eje de análisis, también designado como habitus, en la terminología bourdiana, o instinto de juridicidad, como hemos optado designarlo en el proceso.
A partir de estos presupuestos epistémicos de análisis, se eligió el delito de inasistencia alimentaria por evidenciar las características adecuadas a la aplicación de aquellas categorías. Se trata del reato señalado como uno de los de mayor frecuencia en el país. Pero simultáneamente, uno de los que menos ha ocupado tanto a la sociedad como a la academia, y tampoco al Estado.
La inquietud que asistió al proceso de investigación señala que siendo un delito que, perfectamente, puede tener connotaciones sociales anómicas, pues afecta directamente uno de los bienes jurídicos más caros a la Constitución Política, como es la familia, ¿entonces por qué provoca niveles tan curiosos de indiferencia? Ciertamente, tal estado de cosas sociales permite entrever la existencia de algún efecto funcional dentro del sistema político, que facilita la perpetuación de la situación.
A tal propósito se orientó esta investigación arrojando resultados inquietantes conforme con los cuales, no es el delito de alta frecuencia la inasistencia alimentaria, pero sí el que siendo denunciado es muy difícil que no concluya con una Page 45 condena, en la medida que conforme a las prácticas judiciales, da igual que la acción penal sea ejercida por un juez del Estado, que por el denunciante.
El proceso de investigación sobre los fallos penales por inasistencia alimentaria, surgió como un trabajo académico que procura examinar dos características que registra ese delito en Colombia. Por una parte, según estadísticas oficiales, tiene una frecuencia que lo expone como el segundo o tercero con más alta ocurrencia en el país2.
Por otro lado, pese a lo anterior, no es de los que haya registrado modificaciones significativas desde que apareció, lo cual ocurre durante la primera mitad del siglo XX. Tampoco ha sido objeto de frecuentes trabajos especializados y, muy escasamente, de investigaciones socio-jurídicas3.
El hecho de que coexistan estas dos cualidades es lo que hace de la situación un fenómeno social significativo. Sin embargo, quienes han trabajado en él parecen no haberse cuestionado acerca del tratamiento que le imprimen los operadores judiciales en el espacio judicial. Esta situación ha generado conclusiones que pueden carecer de bases sólidas. Por ejemplo, precisamente, admitir que definitivamente se trata de uno de los delitos de más alta frecuencia.
Si fuese cierta la frecuencia surgirían de inmediato exigencias sociales de urgente solución. Por una parte, resultaría muy inquietante puesto que las tendencias criminales registradas en los países miembros de Naciones Unidas no señalan la inasistencia alimentaría4, es decir, habría que analizarse por qué Colombia observa tal tendencia.
Por otra parte, evidenciaría una situación anómica, en la medida en que se trata de un reato que, de acuerdo con nuestro código penal, que atenta con uno de los bienes jurídicos más caros a la sociedad, esto es, la familia. Se trataría, entonces, de un comportamiento que afecta directamente la base misma de la organización social.
Sin embargo, si es así, es decir, si el delito ocurre con tan alta frecuencia hasta ubicarse entre el segundo y tercer delito más cometido en nuestro país, y daña la organización social desde sus propios fundamentos, ¿cómo se explica que ni el Estado ni la academia reaccionen con políticas y trabajos de estudio apropiados a la situación?5. Tal evidencia es la que inquieta esencialmente el proceso investigativo de los fallos penales por inasistencia alimentaria, lo cual conllevó a evidenciar un desfase entre la ley y la práctica judicial.
Es frecuente que los expertos6 encuentren satisfecho su análisis con la recurrida demanda de eliminación del delito de inasistencia alimentaria, a fin de radicar el conflicto social en la jurisdicción civil, con el único fin de desembarazar la penal de los expedientes, muy numerosos, que se tienen por inasistencia alimentaria. Demanda esta poco sa- Page 46 tisfactoria, pues de nada le serviría al país reubicar la congestión judicial, cuando lo que se requiere es verificar cuál es el problema de fondo que subyace7.
Curiosamente al realizar, dentro de la investigación, el proceso de reconstrucción histórica del delito, se encontró que una de las razones más decididamente invocadas para su creación fue que la jurisdicción civil resultaba poco eficiente para paliar la situación social. Lo cierto es que nunca se demostró que la jurisdicción penal resultara más apropiada para lograr lo que a la civil le resultaba imposible8.
Sesenta años después se invoca el mismo argumento, pero invirtiendo el destino de los procesos, es decir, ahora se dice que la jurisdicción apropiada es la civil, pero sin haberse hecho estudio alguno que así lo acredite.
En suma, en uno y otro caso, de la manera más ligera se improvisan "soluciones" sin otro sustento que principios del derecho penal como la fragmentariedad, o la última razón, los cuales nunca fueron pensados como mecanismos de abstracción de la realidad social de comunidad alguna, sino como categorías de análisis que, desde luego, no dispensan los deberes académicos de investigación. Unos y otros, defensores y detractores de aquélla o esta jurisdicción, jamás han adelantado estudios apropiados para llegar a las conclusiones que pregonan, arriesgando el país a soluciones inconsultas que en nada contribuirían a la evolución del estado social de derecho9 .
Otra característica detectada es que los operadores judiciales (jueces y fiscales), recurren a sus creencias personales, de alto contenido subjetivo, para fundamentar las decisiones10.
De manera que el proceso investigativo permitió concluir que jueces penales y fiscales introducen en la premisa fáctica del tipo penal de inasistencia alimentaria, situaciones que no caben dentro de ella, conforme al propósito intensional11 legislativo. Esta situación ha conllevado a que el juicio de responsabilidad se elabora únicamente con la prueba de parentesco entre las personas teóricamente llamadas a responder y sus acreedores, siempre que los deudores no paguen la supuesta prestación.
La existencia de juicios enteramente subjetivos abunda en expresiones como la de que el "Estado no puede aceptar comportamientos del sindicado, en donde la madre trata de propender su propia subsistencia y la de la menor, pasando necesidades, mientras aquel, cómoda y plácidamente, se limitó a reconocerlo como si hasta allí llegarán sus obligaciones", o la de que "quien toma la decisión de tener hijos, tiene la obligación de mantenerlos".
Además, actuaron con fundamento en las querellas pero sin verificar si las afirmaciones vertidas tienen algún sustento objetivo, acogiendo Page 47 completamente sus razonamientos y juicios, cual si se tratase de expertos en derecho de las obligaciones.
La investigación nos ha permitido postular como probable explicación de fondo, que los funcionarios judiciales sobreponen sus tendencias instintivas de justicia, por encima de la ley aplicable. No puede, de cualquier forma pretenderse que se trata de un comportamiento en donde el funcionario actúa en un margen deliberado de arbitrariedad. Antes bien, es el efecto de una tendencia normal, pues el instinto de justicia es en sí una demanda de supervivencia, es connatural al hombre, hace parte de su "ser del mundo". Pero es incuestionable su incompatibilidad con las reglas del espacio judicial en cuanto el juego no contempla este tipo de argumentación.
Una creencia en el imaginario social subyace a las tendencias de los funcionarios judiciales, la cual descubre un modelo ideal de padres, socialmente tipificado. Es frecuente encontrar juicios de valor en sustento de las decisiones como las siguientes: "No es aceptable que un hombre con capacidad, desampare a un menor siendo su propio hijo". "El padre se desentendió de su hijo y no obra ninguna justa causa para su incumplimiento"; "se tiene como dolo por parte del sindicado, el no precaver el bienestar de sus menores hijos"; "preocupa la insensibilidad del incremento frente a las necesidades de su pequeño hijo"; " en la denuncia" el padre no se ha preocupado por la menor, desde que nació" expresiones con las cuales resulta fácil fijarse de las calidades de este señor."; "El menor tiene la carencia de un padre por eso el sindicado merece un reproche."; "... el sindicado ha cumplido con sus obligaciones es por que se ha sentido obligado no por que le nazca"; "el padre es un insensible y tampoco aporta afecto al menor"; "el sindicado sólo se limitó que...
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