Los fallos penales por inasistencia alimentaria: un desfase entre la ley y la realidad judicial
| Autor | Manuel Fernando Moya Vargas |
| Cargo | Abogado, docente del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás en el área penal |
| Páginas | 48-60 |
El presente trabajo recoge los aportes principales de la gestión sobre el tema del delito de inasistencia alimentaria, dentro de la línea "Derecho penal y realidad", reconocido por COLCIENCIAS en 2004, actualmente en categoría A.
Fecha de recibido: 16 de febrero de 2006
Fecha de aprobación: 14 de marzo de 2006
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El delito de inasistencia alimentaria resulta acusadamente paradójico en nuestro medio. Por un lado, el incumplimiento familiar no ha ocupado espacios científicos significativos en la dogmática del derecho penal especial, ni en la sociología jurídica. Por otro, es uno de los que, según estadísticas públicas, más ocupan las oficinas judiciales especializadas: fiscalías locales y juzgados penales municipales, dado el número de querellas y procesos que con base en ellas se desatan.
Acaso una particularidad de la realidad social colombiana lo pueda explicar: no se trata de delitos que afecten niveles sociales con status "atractivo". Es decir, los integrantes de clases sociales media, media alta y las propiamente altas, no son susceptibles de sufrir sus consecuencias ni son dados a cometerlo. En suma, sus integrantes no suelen ser víctimas ni victimarios por inasistencia alimentaria.
Por otra parte, se ha postulado la eliminación del tipo, a cuyo efecto se plantean como sustento los postulados de fragmentariedad o última razón del derecho penal, los cuales han recibido un afortunado desarrollo por tratadistas nacionales1.
De cualquier forma, los partidarios de la eliminación del tipo penal propugnan por ubicar el tratamiento de la inasistencia alimentaria en la jurisdicción civil. La verdad es que al retomar los argumentos en favor y en contra se advierte que en momento alguno se ha disputado la necesidad de conservar la obligación de prestar alimentos a ciertas personas ni la subsiguiente responsabilidad en razón del eventual incumplimiento.
Si analizamos la situación de nuestro país frente a las explicaciones inspiradas en el derecho romano, como la sostenida por Juan Iglesias en cuanto al origen del derecho: "El derecho tiene su arranque en mundos interiores, que es donde habita la verdad..."2, es preciso preguntarnos si a un nivel científico debemos suprimir una norma señalada como de las más violadas sin realizar un estudio científico del fenómeno. Es decir, ¿podemos prescindir de un procedimiento analítico tan riguroso como el que han ejecutado los teóricos del derecho penal, en los cuales se basan los partidarios de la eliminación del tipo penal?
Estimamos que el delito de inasistencia alimentaria fue creado por el legislador nacional en 1967, pero ahonda sus bases estructurales en la obligación alimentaria, que para nuestra historiografía Page 49 jurídica de origen romano-germánico encuentra sus primeras expresiones en el Siglo III d.C.3, la situación colombiana parece desafiar los mismos postulados que nos enseñaron los descubridores de nuestras raíces jurídicas. En efecto, advertía Von Ihering, "El carácter del pueblo y su manera de ser preceden a toda intención y voluntad legisladora y el derecho se forma y desarrolla bajo la perpetua influencia de su carácter, civilización, relaciones materiales y vicisitudes..."4.
¿Acaso se ha descubierto algún rastro del pueblo colombiano con base en el cual sostener que las condiciones que dieron lugar a la creación del tipo penal de inasistencia alimentaria desaparecieron? Desde luego comprenderíamos que algunos supuestos de hecho de las normas perdieron las bases epistémicas, cuando no ontológicas, que los sostuvieron, sin basarse en estudios previos como por ejemplo el caso de la bigamia. Pero es que la bigamia nunca fue estimada como un delito de alta incidencia en el medio nacional.
En cambio, hemos eliminado tipos penales como el ejercicio arbitrario de las propias razones, cuando nuestra realidad social evidencia que somos proclives a la justicia privada, pese a que tal tendencia es la propia negación de facto de las bases programáticas de nuestro ideario constitucional.
La eliminación de normas, ni su creación desde luego, es cuestión entregada al capricho inescrupuloso de los adalides de las reformas. Ello se opone radicalmente a la racionalidad del Estado social de derecho, y niega la democracia y el pluralismo.
Por esta razón, ha querido la Universidad Santo Tomás contribuir al descubrimiento de la racionalidad jurídica del país, su trasfondo y sus raíces eidéticas, desarrollando esta investigación que toma el delito de inasistencia alimentaria, lo "redescubre" mediante la exhibición rigurosa de sus contenidos típico, antijurídico y culpable, y lo contrasta con un número significativo de decisiones penales en la materia.
Se procura por esta vía colmar un vacío en la investigación sociojurídica del país, con el propósito de dotar a los legisladores, investigadores y, en fin, estudiosos del derecho, de una herramienta indispensable para la verificación de la práctica judicial5.
Estudio normativo. Desde el aspecto normativo la investigación ha arrojado que el tipo penal cuenta con amplio sustento constitucional. En efecto, desde su primera disposición la Constitución Política cimentó sus bases al prescribir que el nuestro es un Estado Social de derecho, organizado en forma de república unitaria, que se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran.
Lo que es apenas la versión normativa de la vinculación holística del hombre con su sociedad. Y si procuramos más precisión simplemente tomamos el Artículo quinto de la Constitución, donde se consagró que la familia sería amparada como institución básica de la sociedad. El trece, en sus dos últimos incisos, reconoció especial protección a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física Page 50 o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Más aún, dice la disposición, el Estado sancionará los abusos o maltratos que contra ellas (sic) se cometan.
Es ampliamente conocida la norma que da privilegios a los menores de edad. Indica el Artículo 44 como derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores".
Aunque más genérica, también importa recordar la regla del Artículo 49, inciso último, según la cual, toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
Finalmente, el Artículo 95 distinguió como deber de la persona y del ciudadano, "Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o salud de las personas".
Este último, curiosamente, reitera esencialmente el contenido del primer artículo citado, y dentro de un marco de imputación al tipo objetivo, en su conjunto revelan contextualmente reglas de conducta de las personas con respecto a las demás y su sociedad, particularmente aquellas más estrechamente unidas a otras, caracterizadas por su situación de vulnerabilidad, es decir, quienes requieren aportes, si se quiere, más onerosos de sus congéneres.
Compatible con tales presupuestos el tipo penal del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 reprime la sustracción injustificada a la obligación de asistencia alimentaria, significando que para poder adquirir la condición de sujeto activo, indudablemente cualificado, es preciso encontrarse llamado por la ley a satisfacer la necesidad alimentaria.
Esto trae por consecuencia que para poder soportar jurídicamente un juicio de responsabilidad penal por inasistencia alimentaria, la condición primera es que se verifiquen todos los elementos de la obligación, especialmente el que tiene que ver con el débito6. La razón se ofrece clara: no existe obligación si no hay un objeto de la prestación que pueda reclamarse. Y este preciso aspecto es objeto de regulación concreta; en el caso de Colombia existe desde hace más de un siglo, según lo consignan los artículos 419 y 420 del C.C.C. (cc. 257 Ib).
Conforme a estas disposiciones, para que exista débito exigible se precisa:
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Que el acreedor alimentario sufra una necesidad actual de asistencia alimentaria.
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Que el deudor de alimentos tenga capacidad de satisfacer la necesidad alimentaria.
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Que el deudor de alimentos sólo debe de lo que su acreedor alimentario necesita, aquello que puede aportarle.
Verificadas esas tres condiciones podemos sostener que existe obligación de pagar alimentos. De lo contrario, definitivamente no.
Hasta el momento sintetizamos que la primera situación objetiva de tipicidad es la preexistencia de una obligación de prestar alimentos, lo que a Page 51 su vez implica un acreedor, un deudor, una prestación y un objeto de la prestación. A su vez compromete la constatación de un débito exigible, el cual se deriva de las circunstancias materiales, que no subjetivas, del acreedor y el deudor, porque...
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