Fideicomiso de inversión y de garantía, vehículos fiduciarios sui generis, en protección especial para el inversionista, el deudor y el acreedor
| Autor | David Andrés Aguirre Soriano |
| Cargo | Abogado, egresado de la Universidad La Gran Colombia, Bogotá |
| Páginas | 2-25 |
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La fiducia de inversión y en garantía son dos vehículos fiduciarios únicos, dentro de los tipos de negocio fiduciario, debido a algunos específicos instrumentos de protección con que cuenta el inversionista del mercado de valores, el deudor y el acreedor, que los hacen aún más atractivos respecto a la protección que ofrece el ordenamiento jurídico en el resto de vehículos fiduciarios, tales como la fiducia de administración, inmobiliaria, etc., que se reducen solo al consumidor financiero. Por la fiducia de inversión tratarse de una operación de intermediación en el mercado de valores, prevé instrumentos tales como la protección del fideicomitente y beneficiario, vía consumidor financiero tradicional de una sociedad de servicios financieros, y vía inversionista del mercado de valores. Por otro lado, la fiducia en garantía, por operar bajo dinámicas del régimen jurídico de las garantías personales prevé instrumentos tales como la protección del fideicomitente y del beneficiario, vía consumidor financiero tradicional de una sociedad de servicios financieros y vía los regímenes generales previstos en el ordenamiento jurídico civil, para el deudor que es el fideicomitente y para el acreedor que es el beneficiario en este tipo de negocio fiduciario.
La Ley 45 de 1923, originada en la misión Ke-mmerer contratada por el gobierno colombiano de la época,1 dio lugar al modelo de sistema fi-nanciero de banca especializada, en el cual las entidades financieras se debían especializar según los diferentes tipos de negocio, contrario censo lo ocurrido con la Ley 45 de 1990, disposición que marcó un nuevo modelo de sistema financiero de matriz filiales, que a su vez se perfeccionó con la Ley 35 de 1993,2 modelo en el que los establecimientos de crédito, como los bancos comerciales e hipotecarios,3 corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial y, por otro lado, las compañías de seguros de vida y generales, son las matrices de un grupo financiero, que con algunas restricciones pueden invertir en filiales especializadas de servicios financieros, para de esta manera conformar un respectivo grupo financiero. (Serrano: 2007, págs. 32, 33)
El precepto constitucional contenido en el artículo 78 de la Carta Magna consagra el derecho de los usuarios y consumidores de bienes y servicios como un derecho colectivo, denominado dentro de la teoría constitucional como de tercera generación; asimismo, en el artículo 334 y 335 consagra el deber del Estado de intervenir en la economía, que a su vez responde al modelo económico del sistema capitalista denominado intervencionista o del "estado gendarme", como también es teóricamente conocido; dicho modelo, naturalmente, dentro de su espectro abarca los mercados financieros, en los cuales el Estado interviene a través de instrumentos
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conocidos como: regulación, supervisión y autorregulación, regulación que armónicamente con la ley se ocupa de los derechos del consumidor financiero, de la protección del inversionista en los mercados de capitales y de la protección de los deudores y acreedores que realizan operaciones de garantía a través del vehículo fiduciario.
Dicha regulación, en el marco de la fiducia de inversión y de garantía, por un lado, además de tratar al fideicomitente y al beneficiario como consumidores financieros, los reviste de la calidad de inversionista del mercado de capitales, por también tratarse de una operación de intermediación en el mercado de valores (de conformidad con el Decreto 2555 de 2010,4 artículo 7.1.1.1.2, numeral 3) y, por otro lado, en virtud del negocio fiduciario de garantía, dicha regulación además de tratar al fideicomitente y al beneficiario como consumidores financieros, los reviste de la calidad de deudores y acreedores respectivamente, lo cual puede incentivar, de una parte, la constitución de fideicomisos de inversión con destinación a ser invertidos en un portafolio de títulos valores y, de otra, acrecentar la preferencia por este tipo de operación de garantía, debido a que dichos esquemas de protección hacen más atractivo invertir a través de dichos vehículos fiduciarios, respecto de otros, tales como la fiducia de administración de procesos de titularización, en la que con cargo al patrimonio autónomo fideicomitido la fiduciaria emite valores, respaldados con dicho patrimo-nio autónomo o la fiducia inmobiliaria, que aunque de distinta naturaleza, funge como alternativa de inversión, por citar algunos negocios fiduciarios.
Cabe señalar que consumidor financiero es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas, es decir, de los establecimientos de crédito, de las aseguradoras, de los fondos de pensiones, de las aseguradoras de riesgos profesionales, de las sociedades fiduciarias, etcétera. Asimismo son clientes, usuarios o clientes potenciales del sistema financiero, quienes tienen relación precontractual o contractual con las sociedades fiduciarias, (en virtud de cualquier negocio fiduciario), sociedades comisionistas de bolsa, sociedades administradoras de inversión y, en general, intermediarios del mercado de valores, lo cual no implica que todo cliente, usuario o cliente potencial de una sociedad fiduciaria, en razón de los distintos tipos de negocio fiduciario, ostente a la vez de consumidor financiero la calidad de inversionista del mercado de valores, deudor y acreedor respectivamente, como sí ocurre exclusivamente con el negocio fiduciario de inversión y en garantía.
Algunos estudios indican que parece haber un vínculo entre la regulación y la probabilidad de que un país entre en crisis, y que a mejor regulación y supervisión mejor manejo frente a esta.5 Por ende, el presente trabajo se va a orientar hacia el análisis de la doble protección del inver-
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sionista, del deudor y del acreedor, en el negocio fiduciario de inversión y de garantía, abordándose desde la óptica del ordenamiento jurídico general aplicable en la materia, y desde el instrumento de intervención estatal en los mercados financieros, denominado regulación sobre consumidor financiero, sobre inversionista de los mercados de valores, y sobre deudor y acreedor en el negocio fiduciario de garantía.
Sea esta la oportunidad para hacer precisión conceptual sobre el denominado negocio fiduciario civil, institución jurídica que aunque es bastante compleja su comprensión, detenerse en ella resulta muy enriquecedor no solo para conocer su operabilidad en el ámbito civil, sino para contextualizar su estructura en sus orígenes más próximos6.
Inicialmente es de resaltar que el negocio fiduciario civil no se encuentra tipificado en el Libro IV del Código civil colombiano, (de las obligaciones en general y de los contratos) sino en los libros segundo (de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce) y tercero (de la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos) de dicho estatuto. Así las cosas, en materia de fiducia, en el ordenamiento jurídico civil colombiano, el punto de partida es la propiedad fiduciaria, figura considerada como una limitación al derecho de dominio; es decir, que el derecho de uso, disposición y usufructo morigerado y delimitado en su alcance por el constituyente o fideicomitente, está destinado a un fin expreso e inequívoco encomendado al propietario fiduciario, quien ostenta una propiedad gravada de restitución, por ser un propietario a término o condicional, quien tiene la carga de transferir a un beneficiario o fideicomisario dicha propiedad al verificarse el cumplimiento de un plazo o condición. No obstante, cabe mencionar que en la fiducia civil, la vocación primera del fideicomitente es la de desaparecer.
Continuando en el contexto de la fiducia en el ámbito civil, es de resaltar que el Código civil colombiano, artículo 1368, prevé en su Libro III la figura denominada albacea fiduciario, que es aquella surgida del encargo hecho por el testador al heredero, al albacea y a cualquier otra persona que tendrá la función de ejecutar objetos lícitos siguiendo las instrucciones expresas e inequívocas del testador, tales como la inver-
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sión de los recursos o restituir la propiedad a un fideicomisario o beneficiario por el cumplimiento de una condición o el vencimiento de un término. En otras palabras, el albacea fiduciario ostenta la calidad de albacea en virtud de su condición de administrador y tenedor de la asignación que le ha sido encargada por el testador, y a su vez ostenta la calidad de fiduciario, en virtud de su posición de propietario fiduciario, encargado de una propiedad gravada de restitución sujeta a condición o término.
En caso de que el testador en el encargo hecho al albacea fiduciario, encomiende la entrega de una asignación a otra...
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