Figuras del derecho

Autor:Germán Rojas González
Páginas:101-123
RESUMEN

1. Planeamientos sobre el derecho natural - 2. El negocio jurídico - 3. Conflicto de leyes - 4. Aproximación a las fuentes del derecho - 5. La Ley - 6. La costumbre - 7. La doctrina - 8 La jurisprudencia

 
ÍNDICE
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1. Planteamientos sobre el Derecho Natural

Adelantaremos ahora, más que una descripción de las concepciones de derecho natural, su correspondiente interpretación. Corresponde realizar el análisis, formulando juicios de valor sobre el particular. Para llevar a cabo la interpretación mencionada estableceremos la distinción de las acepciones de derecho natural e igualmente adelantaremos la crítica del fundamento, entendido como un fundamento racional, luego veremos el derecho natural que intenta sustentarse en una determinada imagen del hombre, es decir que parte de una naturaleza humana, para la configuración jurídica, constataremos la relación del derecho natural con el orden moral, en tanto condicionan las apreciaciones a diferentes postulados éticos. Finalmente consignaremos las dinámicas que se articulan con la contradicción positivista a las tesis del derecho natural.

- Argumentación racional del jusnaturalismo

Antes de exponer esta clase de derecho natural en tanto fundamentado en la razón humana es conveniente recordar que por derecho natural se entienden diversas concepciones. Muchas corrientes a veces antagónicas se han valido de la misma denominación. Fuera del derecho natural antiguo, que servía de basamento a los poderes establecidos, en tanto se consideraba derivación de una divinidad, se da una versión del derecho natural en la escolástica, que ciertamente propició la fundamentación jusnaturalista en la naturaleza humana. En la época del racionalismo, otra versión legal del derecho natural a la razón huma-na - Wolf y Pufendorf-; no hay que olvidar que los contractualistas también sustentan estas concepciones. Sin embargo, también se habló de un derecho natural voluntarista; y luego de un derecho natural de contenido variable, con Stammler. A principios de siglo se hablaba de un retorno a las tesis del derecho natural, o a una reformulación renovada.

Friedrich anotaba: «No puede hablarse con entera exactitud de un retorno o un renacimiento del derecho natural, puesto que éste nunca llegó jamás a desaparecer por completo del pensamiento jurídico europeo y norteamericano». Indudablemente siempre se constataron autores fundamentando tal concepción, primordialmente dentro de la tradición escolástica. Se habla de un renacimiento del derecho natural, vinculando tal renacimiento con las obras de Del Vecchio, Gey, Kable, Duguit y aún Haurriau, sin embargo, estos dos últimos tienen una vinculación más manifiesta con la orientación sociológica del derecho.

Vamos a analizar el fundamento racional del derecho, tal como se concibe dentro del contexto de la obra de Del Vecchio. Tal pensador considera la razón como el fundamento deontológico del Derecho. Dividía claramente las tareas de la filosofía del derecho función lógica, función histórica y función deontológica. Esta última dice relación con el análisis del derecho positivo en lo que tiene de justificación intrínseca, y en tanto adecuación del derecho existente con un derecho justo. Del Vecchio considera que el hombre tiene un sentimiento jurídico para distinguir, no deducible por experiencia, cuando hay justicia o injusticia en una relación jurídica específica. Basándose en la distinción aristotélica de lo justo y de lo injusto por sentimiento. Por tanto, un fundamento voluntarista a la distinción de lo justo o de lo injusto. En otros términos, la valoración subjetiva del ciudadano común sobre la justicia o la injusticia emana del sentimiento jurídico.

Esa valoración subjetiva puede ir en contra de la valoración oficial realizada por el Estado y que es la que determina el derecho positivo. No siempre hay coincidencia entre las valoraciones subjetivas y la valoración oficial. Cuando coinciden hay estabilidad social, cuando la coincidencia es nula se da un momento de revolución. En ese sentimiento subjetivo coloca Del Vecchio la aspiración de justicia, aspiración que la hace brotar.

En realidad el problema de los juristas es el de la coincidencia entre la justicia y la ley. ¿En dónde se encuentra la justicia?, ¿acaso en el cielo de los principios como pretenden los jusnaturalistas?, ?acaso en el universo platónico de las ideas?, ¿acaso en el remoto pasado de los contractualistas, o en el lejano futuro de los profetas políticos? En verdad, el derecho es una realidad cultural que sirve a la idea de justicia. En estos términos el derecho supone un quehacer intelectual que tiene por objeto regular el comportamiento entre hombres. La esencia del derecho brota por tanto de las condiciones y de los factores que intervienen; de la condición humana y de la condición social. El derecho es un término de rela-ción, en un extremo se encuentra el individuo, en el otro la sociedad, la ley implica la tensión existente entre la iniciativa individual, fruto de la libertad, y la cohesión social, fruto de la necesidad y del determinismo social. Entre la libertad subjetiva y el determinismo social se encuentra el momento del derecho.

Se adelantan racionalizaciones jurídicas de la vida al regularse las conductas humanas. Sin embargo, también la justicia es una idea referida a una realidad. Mas no es una idea en sí luminosa. La justificación de la justicia puede referirse a los principios o emanar de las necesidades de la relación social en juego. La justicia brota de la relación históricamente determinada por los factores actuantes en una sociedad. La justicia no encarna un valor absoluto aplicable a toda época y a toda sociedad, inconstrastablemente válido en el universo. Así también la justicia predibuja un término de referencia, en un extremo la realidad social y sus necesidades objetivas, en otro el sistema normativo.

A diferencia de Del Vecchio, consideramos que el sentimiento jurídico no emana de la insatisfacción por la coincidencia entre el derecho positivo y el derecho natural. La insatisfacción es históricamente determinada por los factores actuantes, por las condiciones que intervienen para poder expresar cuándo un derecho positivo es justo o no lo es. De ahí la distinción Stammleriana entre concepto de derecho justo e idea de justicia. Esos factores actuantes, esas condiciones, son las necesidades de la sociedad. El hombre cambia tal como cambian sus necesidades, es un ser mutable; la medida de la necesidad o de la opresión se encuentra determinada por las circunstancias.

Hablar de justicia en abstracto resulta irrisorio, se habla de justicia en referencia a una realidad concretísima, por ello más que un jusnaturalismo es adecuado tener de presente una contemplación axiológica del derecho y de la justicia. La referencia a los valores no desdice el que estos sean variables. El anquilosamiento de una tabla de valores perenne equivale al estancamiento social. Las tablas de valores en cuanto su jerarquía y su polaridad, deben ser mutables, están en continuo cambio, sólo así responderán a la vida, que no respeta seguridades, ni siquiera seguridades jurídicas.

Del Vecchio habla de la determinación del criterio de la justicia, sin embargo, tal determinación, si es posible quedaría en la forma, a la manera de Kant o de Kelsen. El criterio de la justicia constituye el fundamento del derecho en perspectiva a realidades concretas, a necesidades de convivencia realmente vividas. La justicia en el plano de las ideas no logra concreción. Consideramos que la única justicia posible, la cual debe alimentar la configuración de la racionalización jurídica implica la igualdad en la satisfacción de las necesidades, en la oportunidad de establecer las condiciones de libertad subjetiva para todos. La justicia tiene que encaminarse a lo que de común tienen los hombres, no a lo que los hace diversos. Los hombres tienen de común, y en ello se identifican en que coinciden en unas necesidades semejantes. Las necesidades comunes los hacen similares. Por el contrario, la diversidad surge del uso de la libertad, vale decir, en el ejercicio de las valoraciones subjetivas sobre los hechos. En otros términos, la animalidad es lo común, la cultura implica la diversidad. Por ello, la justicia va referida a lo común, en tanto que la libertad concierne a lo diverso. Lo común son las necesidades humanas, pues la justicia no implica cosa diferente que la estricta igualdad en la satisfacción de las necesidades vitales. La calificación de las necesidades en básicas y en secundarias la proporciona la misma sociedad históricamente determinada. El adelanto o el atraso de las condiciones materiales de existencia representan el patrón para calificar las necesidades humanas de básicas o de suntuarias. Y es que solamente se puede hablar de libertad en tanto el hombre logre trascender de la esfera de la necesidad, de la mera productividad, para ascender, por fin, a relaciones de creatividad, a la autoconciencia, a la autoproyección, al enriquecimiento de sus potencialidades vitales y al acre- centamiento de sus opciones culturales.

- El derecho al igual que el hombre se encuentra en la tensión entre la libertad y la necesidad. La justicia añorando satisfacer los requerimientos de la necesidad; las condiciones siempre están implícitas en la realidad no en la valoración jurídica. Las condiciones de justicia se encuentran en los hechos sociales, en los términos de relación que intervienen; brotan de ellos.

- La antropología filosófica y el derecho natural

Ante el escepticismo, vale decir la pretensión de negar el fundamento de un criterio del derecho en una idea de justicia, ante el empirismo y el historicismo que lo fundamentaban en un hecho externo objetivo, ante el teologismo que coloca el basamento jurídico en un ser trascendente, o ante las posturas que reducen el...

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