Fisuras en el pensamiento jurídico contemporáneo: El movimiento «critical legal studies» - Núm. 2, Diciembre 2002 - Criterio Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 43858547

Fisuras en el pensamiento jurídico contemporáneo: El movimiento «critical legal studies»

AutorDomingo A. Mesa M.
CargoAbogado de la Universidad de Antioquia
Páginas130-160

Abogado de la Universidad de Antioquia y especialista en Derecho Financiero de la UPB. Actualmente se desempeña como profesor de argumentación jurídica en varias universidades de la ciudad de Medellín.

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Introducción

Exégesis y Jurisprudencia de Conceptos se impusieron como escuelas de pensamiento jurídico hegemónicas en su concepción del derecho moderno, constituyendo las primeras corrientes iuspositivistas. 1Pero multiplicidad de corrientes y de teorías jurídicas florecieron durante el siglo XIX en lo que se conoce como la «rebelión contra el formalismo», representado por la francesa école de l'exegése, o por su hermana alemana, la Begriffsjurisprudenz, constituidas en las primeras escuelas positivistas del pensamiento jurídico: la escuela histórica del derecho de Puchta y Savigny, el positivismo sociológico de Leon Duguit, la jurisprudencia finalista del segundo Ihering, la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) de Phillip Heck, el movimiento del derecho libre (Freirechtsbewegung) de Hermann Kantorowikz, o el positivismo sociológico de León Duguit, compartieron todas su escepticismo frente al derecho y su ciencia como ámbitos autónomos y autosuficientes en su interpretación y operación. Ante múltiples contextos y situaciones políticas, sociales y económicas, los juristas no exegéticos y anticonceptualistas invocaban la historia, la fáctica solidaridad, el telos obetivo del derecho, o algún criterio de derecho natural como en el caso de la escuela de la libre investigación científica de Gény.

El positivismo jurídico recobrará su preponderancia en la Europa Continental con la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen, quien será rebatido por su discípulo Alf Ross y por Karl Olivecrona, máximos representantes del realismo jurídico escandinavo. También desde el materialismo marxista se pretendió criticar al que se consideraba nada científico y sí muy ideológico positivismo jurídico, pocas veces con la altura de Kelsen.

En cuanto a la tradición jurídica del common law, el positivismo jurídico se impondría en el siglo XIX con la obra de John Austin y con la de Hart en el presente. En Norteamérica, la cruzada contra el formalismo comenzará con la jurisprudencia sociológica de Holmes, Pound y Cardozo, heredera de la Page 131 jurisprudencia de intereses y favorecerá el clima para la emergencia del realismojurídico norteamericano de juristas como Karl Llewellin, Felix Cohen y Jerome Frank.

Ese positivismo jurídico de Kelsen o de Hart ya no será el formalista o normativista del siglo XIX. Ambos autores reconocen las sentencias de los jueces como actos de voluntad, en frente de las múltiples interpretaciones que puede soportar una norma, en el caso de Kelsen o de la textura abierta de las normas en el caso de Hart.

El siglo XX es enormemente rico en propuestas y corrientes jurídicas, sobre todo desde la segunda posguerra, cuando el positivismo jurídico sufre un duro revés como consecuencia de su desprestigio (no del todo justificado), y se configuran los contemporáneos Estados Constitucionales de Derecho que exigen dejar de lado el formalismo jurídico en su ceguera frente a lo fáctico-real y en su asepsia frente a los valores. Por eso el centro de la indagación jurídica deja de ser solamente el sistema jurídico o las normas jurídicas (cuestión estática), al estilo de los análisis estructurales sobre los elementos del derecho (de eso trata especialmente la teoría pura de Kelsen) y cobran enorme importancia los problemas hermenéuticos y argumentativos (cuestiones dinámicas y funcionales), en diversos ejercicios de crítica frente al alcance de la lógica deductiva, que es cuestionada desde las construcciones teóricas hermenéuticas, retóricas y tópicas de Gadamer, Perelman y Viehweg, respectivamente (Atienza, 1996:231).

En Norteamérica, aún después del apogeo del realismo jurídico, Ronald Dworkin también se sumará al antiformalismo defendiendo una jurisprudencia de principios y una teoría interpretativa del derecho (por oposición a las que denomina teorías semánticas del derecho).

Por otro lado, disciplinas que no tenían lugar alguno en el modelo de ciencia jurídica del positivismo, le pasarán a éste una cuenta de cobro. Tal es el caso del Economic Analysis of Law (Análisis Económico del Derecho),2 cultivado por el movimiento Law and Economics (Derecho y Economía) que estima la Page 132 eficiencia como elemento conceptual del derecho o del movimiento Law and Literature (Derecho y Literatura), con su insistencia en que la imaginación literaria hace parte del razonamiento público, político y jurídico de una sociedad (Nussbaum, 1997).3 Igualmente, desde el feminismo4 y el antirracismo se librarán importantes ejercicios de crítica jurídica. En todo caso, desde el decenio del sesenta se asiste a un posicionamiento de la sociología del derecho, anteriormente marginada al interior del pensamiento jurídico junto con la antropología, la psicología y otras disciplinas que también han reclamado su lugar en el propio razonamientojurídico.

Otras corrientes o escuelas, frecuentemente calificadas como críticas del derecho, se han mostrado especialmente radicales en su concepción del derecho y la práctica jurídica y han desarrollado las más impuras teorías del derecho, cuyas tesis tienden a ser incompatibles, por lo menos a primera vista, con los ideales y presupuestos del Estado de Derecho. Así, por ejemplo, a comienzos del decenio del setenta surge en IIalia la corriente en torno al uso alternativo del derecho ojurisprudencia alternativa, que defendió el carácter contradictorio del sistema jurídico y el importante papel del juez en el cambio social y en la transición hacia el socialismo. En 1977 surge en Francia la corriente Critique du droit (Crítica del derecho), con el obeto de crear una auténtica ciencia jurídica conforme con el materialismo marxista y en igual año nace en Estados Unidos el movimiento Critical Legal Studies (en español, Estudios Críticos del Derecho), hasta ahora vigente, y que se nutre de los aportes de movimientos como el realismo jurídico, el neomarxismo francfortiano y el postmodernismo. También en Latinoamérica se ha venido sosteniendo la legitimidad de un derecho alternativo5 bajo variados enfoques, resaltándose la idea de un derecho de producción local y popular, cuestionándose sobre todo el dogma positivista del origen estatal del derecho, y en cambio se defiende la existencia de un pluralismo jurídico. Page 133

Mientras lajurisprudencia alternativa conoció el ocaso en el mismo decenio del setenta,6 la corriente francesa abandonó su proyecto inicial ya a comienzos del decenio del ochenta. De modo que hasta ahora sólo Critical Legal Studies y el derecho alternativo latinoamericano se mantienen en pie dentro del pensamiento jurídico.

Notas comunes entre las corrientes cuicas del derecho: entre las corrientes críticas del derecho que se mencionan, pueden leerse ciertas aproximaciones que se tienden en sus condiciones de surgimiento y en los contenidos de sus proyectos críticos. En esta dirección, Juan Antonio Pérez Lledó se refirió a los rasgos de familia propios de estas corrientes en los siguientes términos:

1) frente al iusnaturalismo idealista y al iuspositivismo formalista, énfasis en la dimensión histórica y social del derecho; pero se abandona la lectura materialista tradicional, reconociendo su relativa autonomía e incluso su carácter constitutivo de las relaciones sociales (paralelamente se acentúa el eclecticismo teórico); 2) frente a la autonomía de la dogmáticajurídica, defensa de la interdisciplinariedad; pero se toma en serio la crítica interna de la regulación jurídica y su estructura formal, sin refugiarse en una sociología jurídica externa; 3) énfasis en la dimensión política del derecho y del discurso jurídico, rechazando su supuesta neutralidad valorativa; 4) énfasis en la indeterminación del Derecho (lagunas y contradicciones formales, incoherencias sustantivas) y la subetividad del razonamiento jurídico (reforzado por la progresiva adopción de la actual crítica postmoderna; 5) énfasis en el carácter ideológico del Derecho, con especial atención a la producción y reproducción de la conciencia jurídica (Derecho como discurso de los juristas, enseñanza del Derecho); 6) ambivalencia hacia el Derecho, criticado como factor de conservación del status quo y apreciado como instrumento potencial de transformación (Pérez, 1996b: 99-100). Page 134

Es importante enfatizar en estos tópicos a la hora de identificar determinadas corrientes y teorías como críticas del derecho, en razón de la multiplicidad de obetos en que puede recaer esa crítica: el derecho positivo, una corriente predominante en el pensamiento jurídico, los presupuestos científicos de la ciencia jurídica, o, en una orientación sociojurídica, todo lo que involucra al derecho en acción (la enseñanza del derecho, la profesión jurídica y las agremiaciones, las cárceles).

Un acercamiento a las corrientes críticas del derecho y, concretamente, a Critical Legal Studies, permite dar cuenta de los diferentes matices y sentidos en que se puede ser racionalista o antirracionalista en derecho, o en que se puede ser formalista o antiformalista, o en que se puede tener una concepción política o antipolítica del ámbito jurídico. Si la hurticante pluma del segundo Ihering despedazó la racionalidad lógico-deductiva de la jurisprudencia de conceptos que él mismo había cultivado, denunciando a quienes vivían en el «cielo de los conceptos», hoy día se formula similar denuncia contra quienes partiendo de la razón práctica han desarrollado sofisticadas y complejas teorías de la argumentación jurídica o el razonamiento jurídico, como las de Alexy o Dworkin. También a ellos se les ha descalificado como neoformalistas, y hasta de «hablangélitos» e irracionalistas,7 justo a quienes quieren racionalizar la operación del derecho. La falta de atención por tales matices ha llevado a enormes...

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