Gobierno corporativo
| Autor | Hernán Cardozo Cuenca |
| Páginas | 87-119 |
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Es administrar, tener el mando de una entidad o territorio igualmente es sinónimo de legitimidad y eficacia.
Legitimidad tomada como la capacidad del sistema para engendrar y mantener la creencia, que las organizaciones democráticas existentes son las más apropiadas para la sociedad.
Eficacia respecto al grado en que el sistema satisface las funciones básicas de las instituciones democráticas de acuerdo a como las considera la mayoría de la población.
Gobernabilidad es el sistema mediante el cual las sociedades son dirigidas y controladas.
Buen Gobierno Cooperativo
* Factor fundamental para garantizar y fortalecer la confianza en las personas que financian las operaciones y/o las inversiones de capital de las empresas.
* Es deber de las empresas impulsar el desarrollo económico solidario a través del restablecimiento de la confianza.
* Hacia un código de buenas prácticas
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El factor humano es factor clave de un buen gobierno
Se dice de la persona (natural y jurídica) en quien se puede confiar y de las cosas que poseen las cualidades requeridas para el fin al que se destinan.
Primer eslabón en la cadena de la gobernabilidad
Se requiere su:
Compromiso.- Es el acuerdo acto obtenido con lo que las personas anuncia cierta intención por obligación o necesidad para complacer.
Conocimiento.- Conciencia de la propia existencia de procedimientos y facultades existentes para realizar alguna cosa.
Participación.- Tomar parte o intervenir en algo que se hace de un acontecimiento o suceso.
Seguimiento.- Acción de realizar continuamente el seguimiento de las características del movimiento de algo especial.
El representante legal de los asociados en los órganos de administración y control
Se requiere su:
Independencia.- Situación del dirigente que no depende de nada ni de nadie por lo cual presenta firmeza de carácter
Preparación.- Conjunto de conocimientos que se tiene sobre una materia que resulta de la aplicación de ciertas técnicas especiales. Liderazgo.- El que ocupa el primer lugar en una determinada actividad y se destaca en el manejo de la parte técnica administrativa. Comunicación.- Saber informar o transmitir órdenes y goza de facultades para comunicar a otras personas lo que piensa o siente.
Las organizaciones solidarias en sus estatutos establecerán rigurosos requisitos para el acceso a los órganos de administración y vigilancia con el propósito de salvaguardar el principio de autogestión, procurando establecer criterios que tengan que ver con la capacidad y las actitudes personales que quien ejerce la representatividad.
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El tema de gobierno corporativo se origina con la idea de la empresa moderna. Se identifica inicialmente con la delegación del poder sobre la toma de decisiones hacia administradores distintos a los dueños. Tanto Adam Smith (1776) como Berle y Means (1932) expresaron sus reservas acerca de la viabilidad de este tipo de firmas. Smith, al referirse a las compañías por acciones, describe un típico conflicto de agencia: "De los directores de tales compañías sin embargo, siendo los administradores del dinero de otros y no del suyo propio, no puede esperarse que ellos lo vigilen con la misma ansiosa diligencia con la cual los socios en una sociedad privada frecuentemente vigilan el suyo propio." y Berle y Means apuntan a una estructura de propiedad difusa, para expresar sus dudas acerca de un control efectivo sobre los gerentes o representantes legales.
El Gobierno Corporativo ha evolucionado de un concepto financiero, relativo al retorno sobre la inversión, esperado y exigido por los inversionistas, a uno que incluye aspectos relativos al diseño de la organización misma y que según la definición de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) tiene que ver con los medios internos por los cuales las organizaciones son operadas y controladas.
En 1976 Jensen y Meckling publican un artículo donde formalizan el problema de agencia y dan origen a la investigación moderna sobre Gobierno Corporativo en el ámbito económico. En su artículo, Jensen y Meckling (1976) establecen que un gerente cuya propiedad sobre la empresa que orienta es inferior al 100% tiene conflictos de interés con el propietario (principal) puesto que existen beneficios privados de control que son obtenidos por el gerente en desmedro de la riqueza de los propietarios.
Paralelamente las reformas orientadas al mercado en un gran número de países y los grandes procesos de privatización han mostrado la relevancia del sector privado en el desarrollo económico, por lo que importantes organismos multilaterales han realizado esfuerzos para elevar el nivel de los estándares de Gobierno Corporativo, especialmente en países emergentes.
Por la estructura5 del sistema legal colombiano, las normas relacionadas con Gobierno Corporativo en el sector comercial, se encuentran dispersas en toda la legislación, incluyendo leyes, decretos, resoluciones, circulares y dependiendoPage 90 de la exigencia de cada Superintendencia en sus actos administrativos. De la misma forma la no existencia de un sistema fuerte de precedentes hace que los diversos pronunciamientos de los jueces en materia de Gobierno Corporativo sean difíciles de unificar.
Normas relacionadas con la protección a los accionistas:
Riesgo de expropiación: una de las variables que se analiza a nivel internacional como elemento de protección a los inversionistas y como elemento de Gobierno Corporativo es el riesgo de expropiación.
En ese sentido nuestra Constitución Política establece que "Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles... cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio".
Es importante mencionar en este punto que la expropiación administrativa, no significa en ningún momento la exclusión de indemnización previa. Solo en caso de guerra de manera temporal y para atender a sus requerimientos la expropiación se adelantará sin previa indemnización. Estas normas de expropiación, la interpretación que a las mismas ha dado la Corte Constitucional y la tradición jurídica colombiana no permiten concluir que el riesgo de expropiación en un país como Colombia sea mucho mayor que el de otros países de características similares.
Derecho de voto: a diferencia de otros países en Colombia existe un voto por cada acción, lo cual constituye un importante punto de partida para los estándares que son evaluados internacionalmente. Así, el Art. 380 del Código de Comercio establece que en ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de las acciones comunes. Es importante mencionar que la Superintendencia de Sociedades ha manifestado en diversas ocasiones que el voto, única y exclusivamente puede ser limitado por el legislador y que por lo tanto no es viable que en los estatutos sociales se pacten restricciones o limitaciones.
Tratamiento a las utilidades como mecanismo de protección a los socios:
El Código de Comercio establece que cualquier cláusula que prive a los socios o accionistas de toda participación en las utilidades se tendrá por no escritas incluso a pesar de su aceptación expresa por parte de los afectados.
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De la misma forma, el Código de Comercio como mecanismo de protección a los accionistas minoritarios establece una mayoría calificada para la distribución de utilidades (78% de las acciones o cuotas). La misma norma establece que cuando no se obtenga esta mayoría deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas.
Convocatoria a las reuniones: la forma, oportunidad y claridad de las convocatorias que se realicen a los socios ha sido considerado una de las variables importantes de Gobierno Corporativo en la medida en que permite a los socios la intervención oportuna, eficaz e informada a las reuniones. La norma colombiana establece claramente que en la convocatoria para reuniones extraordinarias debe realizarse, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, con cinco días de anticipación y en ella se especificarán los asuntos a tratar. Sin embargo se permite que en las sociedades anónimas se puedan tratar otros temas no incluidos en la convocatoria si es aprobado por la mayoría de los votos presentes, por lo que "la excepción que la misma norma contempla se ha convertido, en fuente de abusos. Es así, como el accionista que no asiste a una reunión de la asamblea, porque considera que los asuntos que aparecen en el orden del día, incluidos en la convocatoria, son intrascendentes, puede verse sorprendido con una inopinada adición del orden del día, adoptada con votación mayoritaria de las acciones presentes...."
Por su parte, en las reuniones ordinarias se podrán discutir de temas no indicados en la convocatoria siempre que sean propuestas por los directores o de cualquier accionista, en la sección de...
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