Hacía la arbitrabilidad como regla general en el sistema contractual colombiano: elementos de análisis
| Autor | Leonardo Espinosa Quintero |
| Cargo | Doctor en Derecho de la Universidad Alfonso X El Sabio, Magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda |
| Páginas | 177-206 |
Page 179
La indudable importancia económica de la Inversión Extranjera Directa (IED) en América Latina, en especial para Colombia1, así como los constantes esfuerzos gubernamentales en el incremento gradual de los recursos que por este conducto ingresan al país2, constituyen un marco de especial relevancia para el estudio de las instituciones jurídicas dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
En este sentido, es evidente y consensuado (Dañino, 2005, p. 3) que la creación de un clima o ambiente favorable para la inversión privada exige la interrelación de diversos factores, dentro de los cuales se destaca la necesidad de contar con una política económica confiable, a partir de una estructura estatal institucionalizada en la cual se apliquen marcos regulatorios claros. Es así como la seguridad jurídica adquiere una relevancia especial en el crecimiento económico de los estados.
La seguridad jurídica, como una característica de los sistemas jurídicos, depende prioritariamente de tres factores: 1) la capacidad de gobierno, 2) la capacidad de producción legislativa y reglamentaria, y iii) la capacidad de gestión judicial y administrativa (Umaña, 2002).
Page 180
Es claro, entonces, que desde esta perspectiva contar con un adecuado sistema jurídico y judicial es un elemento esencial para la captación de las inversiones privadas. En otras palabras, el país que cuenta con un sistema jurídico predecible con instituciones sólidas, objetivas y eficaces se encuentra en una mejor posición para atraer la IED.
En Colombia, la Constitución Política (arts. 156, 228 y 229, entre otros) garantiza el acceso de todos los ciudadanos a la justicia, así como dispone que la administración de justicia es una función esencial del Estado. No obstante, el claro y virtuoso mandato constitucional se desdibuja con simplemente revisar la realidad de la rama. Es así que las cifras de congestión judicial no se han reducido en los últimos años, a pesar de los esfuerzos gubernamentales3; a modo de ejemplo basta mencionar que según el Consejo Superior de la Judicatura, de los 2,9 millones de procesos jurídicos radicados en los diferentes despachos, sólo 1.547.768 están siendo tramitados y 1.379.450 están sin trámite, de los cuales la gran mayoría (1.374.547, más del 99%) corresponden a la justicia ordinaria (El Espectador, 2010).
Es evidente que aunque la rama judicial no posee la capacidad para atender el gran volumen de procesos que "entran" al sistema cada año, según datos suministrados por el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción ordinaria presenta un índice de evacuación parcial del 92%, es decir que por cada 100 procesos que ingresan, 8 se están acumulando (Consejo Superior de la Judicatura, 2009).
Page 181
De acuerdo con lo anterior, la estructura judicial en Colombia, aun con los incrementos en personal e infraestructura, no se encuentra en capacidad de disminuir la congestión judicial. Sin embargo, tampoco se podría afirmar que el sistema judicial se encuentre al borde del colapso, o que el Estado no garantice el acceso a la justicia de las personas. Las estadísticas de "entradas" evidencian incrementos porcentuales cada año; tan solo en 2008 el aumento fue del 17.02% con respecto a los ingresos de 2007, lo cual, para el CSJ, representa un fuerte logro en el acceso al servicio de justicia ofrecido a la ciudadanía.
Según el informe "Doing Business" (Banco Mundial, 2010), el número de días requerido para hacer efectivas las prestaciones de un contrato incumplido es de 1.346 (3.6 años aproximadamente) en promedio, cifra claramente superior al promedio de la región latinoamericana, que asciende a los 710 días y a los 462 días, promedio, respecto de los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico [OECD]4 (Reyes Villamizar, 2010b, pp.160-161). Continúa el informe explicando que respecto de los costos relacionados con el proceso de cobro, el demandante pierde en promedio el 52.6% de la prestación debida.
Por otra parte, las investigaciones sobre el sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia señalan, entre otros aspectos, que en el campo civil los jueces están dedicados al trámite de procesos ejecutivos, que representan más del 70% de su tiempo, y afirman que en buena medida la justicia civil ha sido colonizada por las entidades financieras para el cobro de sus deudas. De igual forma, se menciona que sólo en un 10% de los casos las personas recurren a métodos distintos del judicial para solucionar sus conflictos (Rodríguez Garavito, 2006, p. 342).
Page 182
Estos sencillos indicadores ya reflejan la "efectividad" de las normas de derecho privado, en lo que de manera más científica se denomina "análisis econométrico", que permite medir la eficiencia real de un sistema jurídico. Ha de entenderse, según Cooter, que Un sistema es efectivo cuando las obligaciones legales y contractuales se hacen cumplir en la práctica hasta tal punto que la mayoría de la gente las observa (Reyes Villamizar, 2010b, p. 163).
Ahora bien, las dificultades de la administración de justicia traen graves y dolorosas consecuencias en la sociedad, entre ellas, la baja credibilidad de los ciudadanos en su sistema judicial, la impunidad, el largo tiempo de espera para un pronunciamiento judicial. Desde la otra perspectiva, los inversionistas analizan los diferentes factores de riesgo antes de decidir una inversión; en términos generales, éstos asumen los factores económicos pero rehúyen del riesgo jurídico, pues los obligan a incorporar en sus modelos y proyecciones un factor de riesgo adicional que normalmente se traduce en costos de capital más alto (Dañino, 2005, p. 4).
Ante el evidente panorama de congestión judicial se destaca que la promoción de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como el arbitraje y la amigable composición, han jugado un papel especial y determinante en las estrategias de descongestión de la justicia civil. Ahora bien, a partir del contexto real de la administración de justicia en Colombia es posible plantearse el siguiente problema jurídico de estudio: ¿Es viable establecer una cláusula general de atracción a la justicia arbitral en la contratación privada en Colombia?
Una de las consecuencias de la superación de la clásica y rígida división tripartita del poder es la posibilidad constitucional de atribuir poderes jurisdiccionales a los particulares. Es así como los mecanismos de solución de controversias ejercidos por particulares fueron
Page 183
adquiriendo a través del tiempo una mayor relevancia y reglamentación al interior de los Estados5.
En este sentido, el arbitraje es reconocido en la actualidad como el mecanismo idóneo para la solución de las controversias en el contexto de globalización del comercio internacional contemporáneo. La anacionalidad de las relaciones, así como la vocación de autorregulación de los agentes económicos, marcan el derrotero del comportamiento de los Negocios Internacionales hoy. Es precisamente en este contexto que los actores del comercio internacional buscan escapar de las normas y de los jueces nacionales para encontrar en unos pares la solución expedita y especializada que las relaciones negociales requieren.
Adicionalmente, el arbitraje comercial ha desempeñado una importante labor en la constante incorporación de los usos, prácticas y costumbres mercantiles como fuente jurídica, no sólo al aplicar los instrumentos de carácter internacional producidos por las agencias formuladoras, sino como mecanismo "uniformizador del derecho en las diferentes latitudes" (Galán Barrera, 2007, p. 187).
De acuerdo con lo anterior, el arbitraje se erige como uno de los mecanismos esenciales dentro de la lex mercatoria moderna, a partir del cual se refuerza la importancia de los usos, prácticas y costumbres comerciales como elementos vinculantes en el sistema de fuentes de derecho. La importancia del arbitraje se evidencia en la tenden-
Page 184
cia de uniformidad en la aplicación del derecho en los diferentes puntos del globo. La sociedad de los comerciantes de hoy gira en torno a instituciones gremiales que favorecen y propugnan por el arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Es entonces evidente la "pérdida de soberanía" del Estado nacional ante los movimientos y tendencias internacionales.
No es objeto de este trabajo discutir las diversas teorías que respecto de la naturaleza jurídica del arbitramento se han planteado; basta resaltar que éste, el arbitramento, es un mecanismo de carácter procesal que inicia y define sus características propias en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, pero que, a su vez, deriva su eficacia de la interacción con las normas y tribunales nacionales6. El arbitraje es, pues, una "simbiosis" entre un proceso jurisdiccional y un contrato, en tanto proviene de un acuerdo de voluntades, pero no se restringe a ello.
En el sistema jurídico colombiano es pertinente destacar el reconocimiento constitucional expresado en el Artículo 116 CN, según el cual
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
A su turno, la jurisprudencia constitucional ha definido el arbitramento en los siguientes términos: es...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba