La fiducia como herramienta del manejo patrimonial
| Autor | Sergio Rodríguez Azuero |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad del Rosario, director de la especialización en Derecho Financiero de la facultad de Jurisprudencia de la misma universidad, donde también es profesor titular emérito y honorario. |
| Páginas | 91-104 |
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La fiducia como herramienta del manejo patrimonial
Sergio Rodríguez Azuero*
Antes de entrar en materia se deben realizar un par de reflexiones introductorias: se ha venido trabajando en torno del concepto de empresa de familia, bajo la convicción de que en Colombia, como sucede en muchos países, la inmensa mayoría de la empresas ha tenido origen familiar y que esas compañías que nacen afrontan unos desafíos naturales con el paso del tiempo. El primero de ellos, que parece sencillo, es sobrevivir. Los indicadores muestran de manera dramática cómo las empresas de familia desaparecen de la primera a la segunda generación y difícilmente llegan a la tercera. Por ende, como lo que se quisiera como fundador o partícipe es contribuir a esa supervivencia, se exploran distintos mecanismos e instrumentos que puedan contribuir a conseguir ese propósito. Este es un elemento que debemos tener presente.
Son tantas las ventajas de las empresas de familia, seguramente la Superintendencia de Sociedades que viene trabajando en esto las ha ido rescatando, que a pesar de ciertas dificultades que les son inherentes, el más atractivo desafío es lograr salvarlas, porque tienen, más allá de la organización empresarial, elementos dinámicos para lograr desarrollos significativos.
La segunda reflexión, asociada con la presentación del profesor Miguel Jáuregui, se refiere a hacer una pequeña precisión: cuando se analiza el derecho comparado, se advierte, en el mundo anglosajón, que la utilización del trust, junto con los testamentos y los seguros, constituye un elemento siempre presente en la planeación patrimonial; pero debe recordarse una diferencia muy importante relacionada con la clase de los derechos que se manejan.
* Abogado de la Universidad del Rosario, director de la especialización en Derecho Financiero de la facultad de Jurisprudencia de la misma universidad, donde también es profesor titular emérito y honorario.
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Empresas de familia. Estrategias de éxito y permanencia. Cómo acrecentar y cuidar el patrimonio
En el sistema anglosajón no existe un régimen de herederos forzosos, de manera que un inglés, un australiano o un estadounidense tienen la facultad amplísima de disponer de sus bienes de la manera más liberal. Naturalmente, si fallece intestado, las leyes de cada país dirán cómo se asignan los bienes y, desde luego, habrá similitudes con nuestro régimen; pero durante su vida tiene la posibilidad amplia de disponer de manera menos rigurosa, incluso con algunas manifestaciones que a nosotros nos llaman un tanto la atención, por resultar casi anecdóticas.
En mi caso, siempre me refiero —perdón por esta pequeña digresión— a una escena que se ve en las películas o en alguna serie de televisión sobre el acto de la apertura del testamento, cuando un señor muy serio va a leer el testamento y se encuentra frente a la familia, el abogado, la viuda, el ama de llaves, el chofer, el mayordomo, los hijos, los sobrinos, y cuando acaba resulta que se deja la mitad para el ama de llaves y la mitad para una fundación protectora de perros callejeros, ante las caras largas y la frustración de la mayor parte de los asistentes.
Y ello ocurre así, porque el testador puede disponer de sus bienes sin restricción ninguna. Es importante mencionar este aspecto, porque frente a la familia empresaria colombiana tipo que se encuentra hoy en nuestras asesorías profesionales, se puede reconocer un perfil que incluye bienes en Colombia, con algunos bienes eventualmente en el exterior, empresas o activos en el exterior.
Una familia colombiana, por virtud de la natural globalización, se reparte por el mundo, y entonces unos hijos están en Colombia, otro estudia violín en Londres y otro estudia en Estados Unidos. De pronto por distintas circunstancias alguno se inclina por pedir la residencia y posteriormente toma otra nacionalidad. Y todo esto va conformando unas familias que tienen intereses económicos en distintas jurisdicciones y presencia familiar en distintos países. Allí tenemos que combinar, con una enorme fortuna, la posibilidad de brindar instrumentos locales colombianos eficientes para ayudar al manejo del patrimonio familiar, con instrumentos en otras jurisdicciones donde, como lo decía muy bien el profesor Jáuregui, se está en el predicamento de cómo conciliar ese derecho muy liberal, ese sistema muy amplio, con sistemas como los nuestros, que tienen unos condicionamientos señalados en la ley.
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La fiducia como herramienta del manejo patrimonial
Por lo tanto, ¿cómo podríamos utilizar este instrumento de fideicomiso o la fiducia mercantil, como la llamamos en Colombia, para ayudar al mejor manejo del patrimonio de la familia? Retomo las palabras del profesor Jáuregui: si algo tiene de interesante el fideicomiso o la fiducia es la elasticidad con que permiten montar muchas estructuras. Entonces, si realmente la fiducia es tan elástica como se menciona, ¿por qué no ponerla al servicio de la organización familiar de las empresas familiares, especialmente al manejo del patrimonio de las empresas familiares?
Y permítanme una reflexión sencilla: la primera forma de organizar un patrimonio es el matrimonio. Resulta que el matrimonio suele ser el primer esquema formal donde se forma un patrimonio. La empresa comienza en la primera generación y puede nacer después de que ese matrimonio se haya celebrado; pero es evidente que, como núcleo primario de organización patrimonial, los temas matrimoniales van a gravitar permanentemente en el manejo de las empresas familiares. Esto parece una simpleza, pero tiene una enorme incidencia en las decisiones que se tomen en el manejo de las empresas, y se torna especialmente importante en el cambio generacional, por la aparición de una segunda generación que comienza a participar y que supone la entrada a la familia de “terceros”, esposos o esposas de los hijos de la familia.
En este punto el tema se vuelve vital y resulta necesario y muy útil haber definido con certeza el camino, tanto para planear como para evitar conflictos. Nosotros decimos que la fiducia, y quiero dejarlo como un pequeño llamado de memoria, que puede ser útil directa o indirectamente para el manejo de la empresa familiar, ayuda a la regulación de los matrimonios de quienes hacen parte de la familia, porque contribuye al manejo del patrimonio de la empresa, al interactuar en esta relación propiedad-familia-gobierno de la empresa, que estará dominando toda la relación y su desarrollo.
Colombia es un país curioso en materia de fiducia, y esto se lo hemos contado a nuestros colegas estadounidenses y europeos, que tienen recientemente manifestaciones de fiducia. Francia renunció durante 200 años a la palabra fiducia, que no aparece en sus leyes ni en el Código Civil. Curiosamente, en los últimos años, los países de la Europa continental han despertado ante la fiducia porque tienen normas fiduciarias, como Luxemburgo, Holanda y Francia;
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Empresas de familia. Estrategias de éxito y permanencia. Cómo acrecentar y cuidar el patrimonio
Suiza e Italia se han adherido a la Convención de La Haya sobre el trust y en Alemania la jurisprudencia ha dado amplios pasos hacia las figuras fiduciarias.
En consecuencia, esa Europa continental de la cual hemos tomado tantas experiencias, de alguna manera está afrontando un tema que nosotros conocemos de tiempo atrás. Por ejemplo, la Ley de 1926, en México, habilitó el nacimiento del fideicomiso, que nosotros llamamos fiducia mercantil, de manera que cuando se miran los países de América Latina, se encuentra que tenemos una experiencia de más de 80 años en el tratamiento del tema.
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