Igualdad, razonabilidad y género en los procesos de constitucionalización e internacionalización del derecho
| Autor | Manuel Fernando Quinche Ramírez/Angélica Armenta Ariza |
| Cargo | Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia/Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Libre |
| Páginas | 37-70 |
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Este artículo trabaja los temas de la igualdad, la razonabilidad y los derechos de género en la dinámica de dos procesos sucesivos y convergentes: el de constitucionalización del derecho legal y el de internacionalización del derecho constitucional. Si bien las protecciones que se vienen dando en Colombia por vía judicial han sido limitadas a la población homosexual, son también extensibles en la perspectiva de género, pues, como lo acaba de afirmar la Corte Constitucional, nada obsta "para que si las transformaciones operadas en el ordenamiento jurídico llegan a conferirle, de manera precisa e inequívoca, más amplias connotaciones a la expresión 'parejas del mismo sexo', lo que aquí se considere respecto de los homosexuales pudiera entenderse también referido a los nuevos supuestos cobijados por el contenido ampliado de la aludida expresión".1
La tesis del texto es que, ante el incumplimiento de las obligaciones de regulación, garantía y protección de los derechos de género, la mejor opción ha sido la del fortalecimiento del derecho judicial, el que ha permitido la producción de reglas de protección, la adopción de metodologías y técnicas contemporáneas de interpretación y adjudicación del derecho, así como la solución de los déficits de protección, desde procesos de constitucionalización e internacionalización del derecho local.
Para el desarrollo de los temas y la defensa de la tesis, se procederá de la siguiente manera: en primer lugar, se hace una presentación general de los elementos estructurales del derecho a la igualdad en dos dimensiones: en el plano general de la igualdad como regla, principio y valor; y en el plano específico del derecho a la igualdad en la Constitución de 1991. En segundo término, se desarrolla una sección de carácter interpretativo-metodológico que trabaja la razonabilidad y la igualdad en relación con los derechos de género articulados por la jurisprudencia constitucional, desde el hecho concreto del incumplimiento de las obligaciones de regulación y garantía sobre esos derechos. El texto finaliza analizando los temas de las secciones anteriores (la igualdad, la razonabilidad y los derechos de género) dentro
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de los procesos de constitucionalización e internacionalización del derecho que vienen aconteciendo tanto en Colombia como en Latinoamérica.
Finalmente, se precisa que se habla aquí de derechos de género y no de derechos sexuales, en el sentido de involucrar, en una acepción amplia, los derechos, las garantías y las protecciones, no desde las diferencias biológicamente dadas a los seres humanos, sino desde la significación culturalmente asignada a esas diferencias biológicas.2
Sobre el punto, es necesario hacer una anotación específica. El sistema jurídico colombiano ha sido históricamente clerical, habiendo atenuado en parte ese acento tan solo desde la expedición de la Carta de 1991. De esta manera y bajo el modelo naturalista cristiano, los conceptos de sexo y género son, en últimas, lo mismo, siendo además establecidos como destino de las personas y de la sociedad a la que pertenecen. Dentro de esa comprensión, la asignación biológica del acontecimiento del sexo masculino o femenino establecía de plano la función de los roles, el desempeño social de estos y los derechos de las personas según su sexo.
De acuerdo con Lina Céspedes, "las versiones clásicas de los estudios feministas poco ahondaron en la relación entre sexo y género, razón por la cual derivaron en una postura que predicaba que el sexo era un producto de la naturaleza, mientras que el género lo era de la cultura, por ende, el género era un constructo cultural del sexo".3 Según la autora, esta postura significó un gran progreso, en la medida en que permitió visualizar dos asuntos: que la discriminación existente entre hombres y mujeres dependía de la cultura y no del sexo; y que formas diversas de orientaciones sexuales, como la intersexualidad y el transexualismo, también podían ser objeto de discriminación. Ahora bien, dentro de esa perspectiva, resulta útil mostrar la manera reciente como los jueces involucran la defensa de los derechos de género contra la discriminación.
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La igualdad es uno de los derechos más importantes y antiguos del sistema jurídico. Su positivización coincide con la de las cartas de derechos de la modernidad, siendo desde allí extendida sucesivamente a las constituciones políticas de los países que obtenían su independencia, entre ellos los latinoamericanos.
La presentación del derecho a la igualdad es objeto de diversos enfoques y clasificaciones. Suele ser presentada junto con el principio de dignidad de la persona humana y se la desarrolla en el derecho internacional de los derechos humanos en tres direcciones:4 como la igualdad formal ante la ley de toda persona, como el derecho a protección igual ante la ley y como la prohibición de trato discriminado.
Gregorio Peces presenta el principio de igualdad como fundamento, en relación concurrente con los principios de libertad, solidaridad y seguridad jurídica, y desde allí la igualdad "consiste en concretar los criterios materiales para llevar a cabo el valor solidaridad, en crear las condiciones materiales para una libertad posible para todos, y en contribuir a la seguridad con satisfacción de necesidades a quien no puede hacerlo por su propio esfuerzo".5 Dentro de esa comprensión, diferencia entre dos tipos de igualdad: en primer lugar, la igualdad formal o igualdad ante la ley, que se despliega en tres dimensiones: igualdad como generalización (sociedad de ciudadanos sin privilegios entre ellos), igualdad procesal e igualdad de trato formal; y, en segundo término, la igualdad material, relacionada con la consideración de las circunstancias específicas que le permiten o le impiden a los individuos su realización.
En el Sistema Interamericano, este principio fue dispuesto específicamente en los artículos 1.1 y 24 de la Convención, y, de conformidad con la Corte Interamericana y la evolución del derecho internacional, ha ingresado al dominio del iuscogens. Respecto de su alcance normativo,
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la Corte reitera que, mientras la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar "sin discriminación" los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a "igual protección de la ley". (...) En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana.6
Para el caso colombiano, lo que se tiene en la actualidad es la renovada inclusión de un derecho que fue suprimido normativamente durante 105 años, que, tras su nuevo establecimiento en la Carta de 1991 y los desarrollos del Tribunal Constitucional, ha resultado decisivo en la lucha por los derechos de las minorías en Colombia.
En sentido formal, el derecho a la igualdad fue incluido en la mayoría de las constituciones políticas de Colombia. De esta manera, la primera Constitución Nacional, la de 1821, señalaba en el artículo 3 o, título I, sección 1, que era un deber de la nación proteger mediante leyes sabias y equitativas la igualdad de los colombianos; en igual sentido, la Constitución de la Nueva Granada de 1843 fijaba este derecho en el artículo 10, tal y como lo haría años más tarde el famoso artículo 15 de la Constitución Federal de 1963. Esa tradición formal de inclusión de la igualdad sería interrumpida con la represiva Constitución de 1886, que no incluiría ese derecho, dejándolo en manos de los ínfimos niveles de protección dispuestos por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
La vigencia de la Carta de 1991 y el trabajo del Tribunal Constitucional redimensionaron el papel del derecho a la igualdad en Colombia, dando cabida a su consideración material, principalmente desde la llegada al país de la lectura de Robert Alexy. En este sentido, la Corte Constitucional asimiló para el derecho a la igualdad la tesis según la cual los enunciados con
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estructura de derecho fundamental son a la vez regla, principio jurídico y valor constitucional.7
En tanto regla, el derecho a la...
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