Incidencia del nuevo régimen de precios de transferencia en los contratos de colaboración empresarial en Colombia
| Autor | Santiago Díaz Castro |
| Cargo | Abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana |
| Páginas | 2-18 |
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Uno de los efectos propios de la globalización de finales del siglo XX e inicios del XXI ha sido la expansión de las operaciones de las multinacionales a nivel orbital, bajo la constitución de filiales, subsidiarias o agencias que les permiten una mayor eficiencia operativa y financiera. Sin embargo, la globalización de las operaciones de las sociedades multinacionales no siempre es dada a través de estas figuras jurídicas de orden societario. Es factible, y de hecho lo es, que la internacionalización de las operaciones de las sociedades multinacionales se lleve a cabo mediante la celebración de contratos de asociación1 que ofrecen una menor carga regu-latoria, permitiendo al mismo tiempo la máxima flexibilidad operativa permisible bajo la ley del país receptor de la inversión extranjera.2
En efecto, la menor carga regulatoria permite a las partes, en este tipo de contratos, el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad privada al determinar libremente el contenido de su contrato, creando relaciones contractuales válidas.3
La celebración de este tipo de negociaciones no implica per se la configuración de una vinculación económica entre la empresa multinacional y la sociedad con domicilio en el país receptor de la inversión, que permita inferir una relación de control y dominación de parte de la sociedad extranjera, de tal forma que la integración de los negocios encuadre dentro del concepto de vinculación económica al que se refiere la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde),4 en desarrollo del principio de plena competencia.5 No obstante, la Ley 1607 de 2012, que constituye la última reforma tributaria en Colombia, establece que los contratos de colaboración empresarial {Joint Venture) celebrados entre un residente en el país y un no residente deben someterse a la legislación de precios de transferencia, por existir una vinculación económica entre las partes.6
En efecto, la Ley 1607 de 2012 hace extensiva a los contratos de colaboración empresarial la legislación de los precios de transferencia, por presumir la vinculación económica cuando existan consorcios, uniones temporales, cuentas en
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participación, otras formas asociativas que no den origen a una persona jurídica y demás contratos de colaboración empresarial, en los que una de las partes sea un no residente no domiciliado en el país.
Como se mostrará en el presente escrito, el legislador, en su afán de defensa de la soberanía fiscal, se equivocó al incorporar dentro de los supuestos normativos los contratos de colaboración empresarial en unas de las categorías de vinculación económica.
La prestación transfronteriza de bienes y servicios, a entidades relacionadas dentro de un grupo determinado de empresas, constituye la razón de ser de los precios de transferencia. Es el precio de transferencia, entonces, "el precio pagado por los bienes y servicios involucrados en las transacciones internas de las empresas entre una filial y otras ramas de la familia corporativa",7 o "el valor pecuniario o monto de la contraprestación, asignado o por asignar a cualquier transacción sobre bienes o servicios, que se realiza o realizará entre dos o más empresas o personas físicas relacionadas, o combinaciones entre estas",8 viabilizando a manera de planeación tributaria el traslado de bene-ficios entre distintas jurisdicciones tributarias {profitshiftmg).
Su justificación, entonces, está dada en las diferencias que existen entre las distintas tasas impositivas de impuestos en los diversos países, lo cual impulsa a muchas empresas multinacionales a fijar autónomamente precios de transferencia que les permitan pasar las utilidades de países con elevados impuestos a países con bajos impuestos y minimizar así su carga tributaria general.
Con el fin de contrarrestar este 'arbitrio' de las empresas multinacionales, los Estados, al interior de sus legislaciones, de tiempo atrás han venido propugnando por una legislación que les permita, en primera instancia, preservar la soberanía fiscal que les garantice, en materia de impuesto a la renta, la base gravable real para el pago de impuestos donde efectivamente ocurra el hecho generador; segundo, evitar la doble tributación en cabeza de las partes vinculadas económicamente; y finalmente, nivelar las diferencias planteadas en el mercado entre las grandes y las medianas y pequeñas empresas.
Respecto al primero de los objetivos, el régimen legal de los precios de transferencia impide a los agentes la manipulación de la base grava-ble imponible, estableciendo unos parámetros mínimos para el registro de ingresos, costos y gastos;9 y en lo que se refiere al segundo aspecto, los precios de transferencia evitan la doble
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tributación en tanto los Estados preservan su capacidad impositiva sobre los hechos generadores acaecidos en su jurisdicción, con lo cual las empresas multinacionales están en la obligación de cumplir con la legislación tributaria de su país de origen, así como con la de los países anfitriones involucrados, so pena de crear el riesgo de una acusación por evasión de impuestos.
Bajo los parámetros de la propuesta de legislación establecida por la ocde, acogidos por el legislador colombiano en la Ley 1607 de 2012, en aplicación del principio de plena competencia los precios de transferencia suponen, como elemento esencial, la existencia de una vinculación económica entre las partes que entre sí celebran operaciones transaccionales.
La vinculación económica no tiene en Colombia una definición legal; su configuración parte del principio de subordinación o control en el cual se encuentre una persona jurídica, por estar sometida a la voluntad de otra u otras personas.10
La legislación comercial ha establecido los siguientes supuestos en los cuales se presume la subordinación o situación de control en la que se encuentra una persona jurídica a otra u otras personas:11 (i) Cuando más del 50% del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de esta; (ii) Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea de accionistas; (iii) Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad; (iv) Cuando el control se ejerza directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del 50% del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad; y (v) Cuando el control sea ejercido por otra sociedad.
Concluimos entonces, que para que se dé una condición de subordinación o situación de control, deben cumplirse los siguientes supuestos:
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Existencia de un control efectivo: es decir, debe ejercerse un control por quien es dominante respecto a la persona jurídica que es dominada12.
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Dominio sobre otra sociedad dependiente: esto es, la primacía de la voluntad de la sociedad dominante sobre la persona jurídica subordinada.13
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Control permanente: a saber, no ocasional ni de forma transitoria, perdurando el control mientras exista la situación de subordinación.14
Bajo esta perspectiva, para los efectos propios de los precios de transferencia existirá vinculación económica cuando una empresa subordinada esté bajo el poder de decisión o inluencia dominante de otra, de tal forma que se persiga una tributación inferior a la que hubiera correspondido si, en las operaciones efectuadas, el precio practicado hubiera sido el que siguen empresas desvinculadas o independientes.15
Persigue entonces la legislación de precios de transferencia evitar una posible manipulación de ingresos, costos o gastos, que permita que las utilidades globales del grupo económico y el capital aplicado para generarlas sufran la más eiciente composición de la carga tributaria, de forma tal de maximizar los beneicios empresariales.16
Determinada la vinculación económica, el valor pecuniario o monto de las transacciones que se surtan entre vinculadas se extrae de la esfera propia de la autonomía de la voluntad de las partes, debiendo estas aplicar para su valoración algunas metodologías de las cuales hablaremos más adelante.
Como ya se indicó, la legislación de los precios de transferencia encuentra su justiicación en la necesidad de los Estados de nivelar las diferencias planteadas en el mercado entre las grandes y las medianas y pequeñas empresas y, por otra, evitar el no pago de los impuestos por hechos generadores en sus respectivas jurisdicciones. Aun así, como veremos, la normatividad actual sobre precios de transferencia perjudica, en primera instancia, a las partes contratantes dentro del contrato de colaboración empresarial que sin tener ningún tipo de vinculación económica en los términos referidos en el numeral anterior, se ven afectadas en franco...
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