Instrumentación cautelar del comiso - Núm. 8-2, Noviembre 2006 - Estudios Socio-Jurídicos - Libros y Revistas - VLEX 40820976

Instrumentación cautelar del comiso

AutorManuel Alberto Restrepo Medina
CargoProfesor principal de carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
Páginas151-172

Palabras clave: comiso, medida cautelar, delincuencia organizada. Forfeit, precautionary measure, organized delinquency.

    El presente artículo ha sido escrito en desarrollo de la investigación adelantada por el autor para la elaboración de su tesis doctoral que versa sobre la administración cautelar de bienes con fines de comiso y cuenta con el patrocinio institucional de la Universidad del Rosario.

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Introducción

El comiso, que para el derecho penal clásico tenía una importancia marginal, bajo el entendido de que en razón de la declaración de responsabilidad penal el Estado le imponía al responsable, como pena accesoria a la principal, la privación del dominio sobre los bienes empleados para la comisión del delito o que provinieran de su ejecución, ya fuera para ser destruidos por razón de su peligrosidad o para evitar que ellos se emplearan nuevamente para la ejecución de otros delitos,1en el derecho penal de la globalización ha adquirido un importante relieve como instrumento para combatir las formas contemporáneas de la delincuencia organizada y transnacional que mayor impacto generan sobre la sociedad actual.2

Hoy existe una realidad distinta que se caracteriza, como lo plantean Puleio y Fonzo,3por el desarrollo de la economía criminal, que tiene efectos devastadores sobre la economía legal, contamina los circuitos financieros y crediticios, altera la marcha de los mercados recurriendo a instrumentos extraños al mundo empresarial legal, favorece la economía sumergida y la sustracción de masas financieras al cobro fiscal.

Esa nueva realidad ha determinado una reacción desde el derecho penal, no solamente con la tipificación de nuevos comportamientos delictivos y el incremento de la cooperación y la asistencia judicial internacionales, sino con el empleo y afinamiento de herramientas ya existentes, pero de las cuales no se había hecho un uso relevante, como lo son la extradición y el comiso o decomiso.

En ese sentido, desde el derecho internacional se ha instado a los Estados para adoptar fórmulas en su derecho interno que faciliten Page 152 la persecución, ya no sólo de los instrumentos y efectos del delito, sino y principalmente, de la ganancia ilícita obtenida con su realización, y para lograr ese propósito se ha encontrado en la ampliación del objeto del comiso uno de los mecanismos idóneos.

Como lo afirma José Luis Conde,4dadas las posibilidades que ofrece la estructura financiera mundial para introducir en el tráfico económico legal los cuantiosos beneficios obtenidos de todo tipo de conductas especialmente lucrativas, el comiso ha sido aceptado como una herramienta adecuada para combatir eficazmente la delincuencia organizada, y en particular aquella con motivación económica.

En ese orden de ideas, y especialmente inducidas a partir de la Convención de Viena de 1988, las diferentes legislaciones han venido adaptando su normativa sobre el comiso a esos requerimientos formulados por la comunidad internacional. Ejemplo de esas adaptaciones son las modificaciones recientes a la regulación del comiso en las legislaciones colombiana -Ley 906 de 2004- y española -Ley Orgánica 15, de noviembre 23 de 2003-.

La vigencia que ha cobrado la institución del comiso con esa finalidad, puesta de relieve por las Naciones Unidas al concebirla "como arma estratégica, desincentivo económico total de la delincuencia organizada con el fin de obtener ganancias, y medio de identificar y de eliminar las ventajas financieras, y el consiguiente poder de la conducta antisocial", hace que el estudio de la misma tenga hoy plena actualidad, y que el análisis de sus diferentes facetas sirva para mostrar la adecuación o inadecuación de los cambios legislativos al propósito que se le ha querido dar como herramienta de lucha contra la criminalidad organizada.5

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Así, la eficacia del comiso depende en buena medida del aseguramiento de los bienes decomisables antes de que se produzca el pronunciamiento judicial definitivo sobre los mismos, a través de medidas cautelares reales, cuyo decreto y práctica responde a las características del régimen general de la tutela cautelar judicial.

Ahora bien, en atención a las particulares connotaciones que ha adquirido la delincuencia económica empresarial, característica del derecho penal de la globalización, los distintos regímenes jurídicos, inducidos por instrumentos de derecho internacional como la Convención de Viena de 1998, han impulsado la adopción de medidas cautelares especiales tratándose de los delitos de narcotráfico, blanqueo de capitales o lavado de activos y otras conductas relacionadas.

En el particular caso colombiano, la manera como se ha respondido a esa exhortación de la comunidad internacional, más que a través de una regulación especial para el comiso en relación con esos delitos, ha sido mediante la creación de una figura procesal autónoma, de carácter patrimonial, independiente del proceso penal, denominada acción de extinción del dominio.

Teniendo en cuenta lo anterior, el objeto del presente artículo consiste en presentar el régimen jurídico de instrumentación cautelar del comiso en el derecho colombiano, con especial detenimiento en su aplicación a las conductas punibles más representativas de la denominada delincuencia empresarial transnacional, teniendo como referente de comparación el régimen español, y efectuar algunas consideraciones sobre la eficacia de dicho régimen, a partir de su contenido y aplicación.

1. Instrumentación cautelar del comiso

Las medidas cautelares, como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, responden a la necesidad o con-Page 154veniencia de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, siempre que se fundamenten en un juicio acerca de su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta.6

Por ello, para la adopción de una medida cautelar real dentro del proceso penal con fines de comiso, basta con que se acredite un principio de prueba y un riesgo en la demora, ya sea de continuidad de la acción delictiva o de incremento de los efectos o perjuicios derivados del delito,7y siempre que al bien sobre el cual ella recaiga le sea atribuible la naturaleza de decomisable con cierto grado de probabilidad.8

Así, la medida se justifica en atención a que el comiso puede verse frustrado por la duración prolongada del proceso penal, durante el cual el imputado puede realizar actos o que se produzcan eventos que hagan muy difícil el cumplimiento de la decisión judicial, al colocar los bienes en manos de terceros inaccesibles al órgano judicial.9

Como señala Pérez,10 la instrucción criminal, para que sea eficaz, debe estar acompañada de medidas precautelativas tomadas por el funcionario judicial, ya que si el bien perseguido no es aprehendido judicialmente, aquella abdicaría de elementos que la presuponen y quedaría en el vacío, dejando desprotegidos los intereses públicos y el derecho de los perjudicados.

En la legislación argentina, la reforma introducida al Código Penal por la Ley 25.815 de 2003, establece una amplia potestad cautelar judicial para garantizar el comiso, al establecer que el juez puede adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.

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Gauna11 señala que aunque se trata de reglas de naturaleza procesal, que técnicamente no deberían estar en el Código Penal, no hay duda sobre su razonabilidad, y desde el punto de vista de una política criminal, puede resultar conveniente, en un Estado federal, fijar pautas de procedimiento comunes para la judicatura, en atención a que la mayoría de códigos de procedimiento de los Estados no autorizan expresamente la adopción de medidas cautelares distintas del secuestro ni abarcan la amplia gama de bienes a los que ahora resulta aplicable la disposición comentada, y ninguno permite hacerlo desde el inicio de las actuaciones judiciales.

En el Código de Procedimiento Penal colombiano vigente,12las medidas cautelares orientadas a lograr la efectividad del comiso son la incautación y ocupación de los bienes y recursos del penalmente responsable, y la suspensión de su derecho dispositivo, que recaen tanto sobre los instrumentos -bienes utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio para su ejecución-, como sobre los efectos -bienes que provengan o sean producto directo o indirecto del delito-.

Dentro de las treinta y seis horas siguientes al acto de aprehensión o incautación, el fiscal debe comparecer ante el juez de control de garantías para realizar la audiencia de revisión de la legalidad de la actuación, y si aquel encuentra acreditados los requisitos, impone al sindicado la prohibición de disponer de los correspondientes bienes o recursos; la misma decisión procede ser impuesta a petición del fiscal, aun si los bienes no han sido previamente aprehendidos o incautados, y en uno y otro caso los bienes objeto de la medida pasan a la Fiscalía General de la Nación para su administración.13

La prohibición puede ser levantada por el juez de control de garantías a petición del fiscal o de cualquier parte legitimada, y en todo caso la parte acusadora puede solicitar al mismo funcionario la devolución de los bienes, salvo que sean necesarios para la indagación o investigación, o que haya lugar a promover una acción de...

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