La interacción entre ordenamientos jurídicos: trasplante, recepción, adaptación e influencia en el Derecho
| Autor | Andrés Abel Rodríguez Villabona |
| Cargo | Profesor de la Maestría en Derecho Público de la Universidad Santo Tomás |
| Páginas | 100-122 |
Profesor de la Maestría en Derecho Público de la Universidad Santo Tomás, de la Maestría en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y de la Maestría en Filosofía del Derecho de la Universidad Libre. Investigador asociado del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). Correo electrónico: andresrodriguez@usantotomas.edu.co.
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Una de las manifestaciones más evidentes del fenómeno denominado globalización del Derecho es la difusión en muchos países del mundo de diferentes componentes (normas, instituciones, decisiones judiciales, conceptos, etc.) de uno o varios ordenamientos jurídicos. No son pocos los que afirman que la globalización actual del Derecho se caracteriza principalmente por la exportación de algunos elementos primordiales de la cultura jurídica anglosajona -tradicionalmente identificada con el nombre de common law- a los más diversos contextos sociales, culturales, políticos y económicos. Es más, dentro de esta cultura jurídica anglosajona, el Derecho estadounidense ocupa un lugar especial, al punto que se habla de la americanización del Derecho para identificar la versión vigente de la globalización jurídica (Audit, 2001, pp. 7-9; Heydebrand, 2001, p. 117; Kelemen & Sibbitt, 2004, pp. 105-111).
El hecho de que se reconozca una globalización del Derecho, la cual se está desarrollando actualmente, deja entrever que en el pasado se han producido otras globalizaciones que tendrán características particulares en cuanto al modelo que se difunde en las sociedades en las cuales se importó este modelo, los alcances de la difusión, entre otros factores (Kennedy, 2006). Esto permite afirmar que, a pesar de las peculiaridades de los procesos de globalización del pasado, en el ámbito jurídico, este fenómeno no es nada nuevo, como tampoco lo es el de la circulación de materiales jurídicos -en particular de normas- entre diversas sociedades, dado que no sería difícil constatar que muchas sociedades han elaborado sus ordenamientos jurídicos tomando normas de los derechos de otras sociedades. Tal vez, el paradigma histórico de este fenómeno es la adopción del Derecho romano por diversas sociedades y en diferentes épocas (Graziadei, 2006, p. 445).
Con base en todo lo anterior, no es necesario adentrase en el pasado para hacer ese tipo de Page 101 constatación. En Colombia un lugar común es la tesis según la cual nuestro Derecho, prácticamente en todas sus ramas o sectores, ha sido el producto de la importación de normas y otros elementos de ordenamientos jurídicos extranjeros. Por ejemplo, uno de los más destacados constitucionalistas colombianos de la primera mitad del siglo XX, Tulio Enrique Tascón, en un artículo de 1934, escrito como un aporte al debate sobre los cambios que se debían hacer a la Constitución -que desembocó en la reforma de 1936-, se sorprendía del número de constituciones hasta ese momento expedidas, hecho que para este autor era de un "indeseable record" que:
[...] no tiene ninguna otra causa que la de haber nuestros estadistas pretendido constituir el Estado "a través de los libros", en desarrollo de teorías exóticas que estaban en boga en otras latitudes, o por espíritu de imitación de otros pueblos cuyo progreso, bienestar y poderío queríamos atribuir a sus instituciones políticas, reconociéndoles a éstas virtudes mágicas, en una convicción que yo incluiría entre las supersticiones políticas de nuestra democracia (Tascón, 1934, p. 19).
No obstante, en este mismo artículo Tascón consideraba que en la reforma a la Constitución que era necesario adelantar se debía tener en cuenta la experiencia de otros países en la materia. En este sentido, este autor afirmaba que:
[...] la tendencia moderna se manifiesta en el sentido de prohibir las reformas constitucionales totales. La Constitución más reciente, que es la española de 1931, no permite sino las enmiendas parciales, y eso es científico, porque debiendo la Constitución ser reflejo de la estructura, de la acción y del vivir de un Estado, no es concebible que en un momento dado pueda una nación cambiar radicalmente de aspiraciones, de necesidades y aun de modo de ser (1934, p. 23).
Este tipo de ambivalencia entre imitación y originalidad no es exclusiva del Derecho Público. En uno de los apartes más célebres de su obra, Arturo Valencia Zea, cuando se propone determinar las corrientes jurídicas que influyeron en el Código Civil de Bello, llega a la conclusión que:
[...] dos afirmaciones grotescas debemos repudiar. La primera, creer que el Código de Napoleón es el padre espiritual del Código de Bello. Y la segunda (más ridícula aún), pensar que aquellas instituciones que no coinciden con el Código de Napoleón, fueron inventadas por Andrés Bello (para lo cual le atribuyen especiales dotes de jurista y de genio). Bello no merece tanta deshonra ni tanto honor (Valencia Z. & Ortiz M., 1994, p. 35).
Para Valencia Zea, el hecho de que Bello no se haya limitado a copiar el Código de Napoleón de 1804 no significa que haya creado un cuerpo normativo que en buena parte fuera original, razón por la cual está lejos de descartar la influencia extranjera en el Código y concluye que "la obra de Bello representa simplemente la expresa recepción del derecho civil vigente en Europa en el siglo XIX" (1994, p. 35).
Como se acaba de señalar, este tipo de afirmaciones corresponden a uno de los temas del análisis sobre la evolución de la legislación y el pensamiento jurídico en Colombia. De manera aún más cruda se llega a afirmar que nuestro Derecho se ha desarrollado a través de la copia de normas e instituciones traídas de otros países que difícilmente corresponden a las particularidades sociales, económicas y culturales del nuestro. Sin embargo, una vez hecho este llamado a la originalidad y a tener en cuenta las características esenciales de la sociedad colombiana al elaborar las normas jurídicas, aparece nuevamente el recurso del Derecho extranjero, como si fuera necesario tener en cuenta los conceptos y las experiencias de otros países y evitar así la aventura de seguir fórmulas no ensayadas. La tensión entre imitación y originalidad está presente a lo largo de la historia jurídico-política de Colombia, tensión en la cual, al parecer, termina predominando el primer extremo, pues estaríamos destinados fatalmente a copiar. Page 102
Esta situación la pone de presente Diego López Medina (2004, p. 3) cuando hace referencia a la hipótesis que "éramos, en un principio, copias europeas y ahora quizás, copias norteamericanas"1.
El hecho de que esta tesis del carácter mimético del Derecho en Colombia tenga tan amplia aceptación tal vez no sorprenda. Lo que sí puede sorprender es el hecho de que si se asume hasta sus últimas consecuencias, se estaría dando por supuesto que el Derecho de un país puede ser el producto de la recepción de normas producidas en otro u otros países, lo cual significa que puede tener cierta independencia frente a las condiciones estructurales de la sociedad en la cual rige. En otras palabras, si el Derecho de una sociedad es la copia del Derecho de otra sociedad, entonces, no habría un vínculo necesario entre este Derecho y la sociedad que lo copió y lo recibió, como tampoco lo habría con la sociedad que lo produjo porque tiene la capacidad de separarse de ella e implementarse en otros lugares. Por tanto, la tesis de la copia tiene consecuencias muy profundas en la manera como se conciben las relaciones entre Derecho y sociedad de las cuales parecen no ser consientes algunos de los que la defienden.
Bajo estas circunstancias, el propósito del presente artículo consiste en presentar, en primer lugar, los debates que se han generado en torno a esta cuestión en términos de trasplante, recepción y adaptación en el ámbito jurídico y, en segundo lugar, en revisar los aportes de este debate y adelantar algunas hipótesis propias al respecto.
La afirmación de que el Derecho en Colombia -o por lo menos buena parte de ésté- ha sido el producto de la imitación de otros ordenamientos jurídicos; generalmente, se hace de manera intuitiva y como la constatación de algo evidente que no requiere mayor sustentación, razón por la cual se configura una especie de "mito de la copia". Se da por descontado, según esta visión, que tanto las normas e instituciones como las ideas jurídicas (expuestas por la doctrina) de una sociedad se pueden desligar de ella, viajar y ser acogidas en una sociedad diferente. También se da por descontado que esto ha sido lo que ha sucedido en Colombia e, incluso, en varios países de América Latina, que siempre han buscado en otras partes los elementos esenciales de sus ordenamientos jurídicos, mientras que otros países, fácilmente identificables (principalmente, Francia, Alemania, Gran Bretaña y Estados Unidos), sí han podido elaborar ordenamientos originales que corresponden a las características de sus sociedades.
Por otra parte, también se ha llegado a asumir que las instituciones y normas jurídicas importadas, a pesar de que generalmente son concebidas como obras acabadas que corresponden a una razonabilidad coherente y homogénea, deben necesariamente adaptarse a las realidades sociales y culturales, para que dicha importación pueda llevarse a cabo, razón por la cual la copia como tal está condenada al fracaso. Entonces, se presenta una especie de tensión en este tipo de concepciones, porque se acepta que una sociedad...
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