Introducción
| Autor | Myriam Salcedo Castro |
| Páginas | 15-34 |
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Gracias a las ventajas atribuidas al arbitraje en derecho privado, la pregunta de su efectividad en materia de derecho público ha sido planteada, especialmente en materia de contratos concluidos por la administración pública. Esto responde no sólo a la congestión de los despachos judiciales, sino también a la participación, cada vez más frecuente, de ciertas personas públicas en las relaciones económicas del Estado, de los particulares en las funciones públicas, de la rapidez del arbitraje, de la especialización de los árbitros; así como, de la importancia de garantizar la neutralidad del juzgamiento en los contratos internacionales donde el Estado es parte.
El arbitraje es una institución originaria del derecho privado, utilizada particularmente en materia contractual. Esta figura permite que las partes escojan a personalidades calificadas en las materias objeto del litigio para resolver sus diferencias. En la actualidad, el arbitraje posee un régimen jurídico preciso y detallado en más de cien Estados y, en muchos de estos, tiene una práctica alimentada por jurisprudencia de gran calidad y reflexión doctrinal sustancial.2
En Francia y Colombia el concepto de arbitraje es el mismo. Apostolos Patrikios3 afirma al respecto:
El arbitraje es, sin discusión alguna, un modo jurisdiccional de resolución de conflictos, incluso en materia de derecho administrativo. En el sentido estricto del término, él no constituye un procedimiento tendiente a la prevención del conflicto. Él conduce simplemente a la solución del conflicto fuera de las estructuras oficiales de la justicia.
A pesar de la gran influencia del derecho administrativo francés sobre el derecho colombiano, la evolución legislativa y jurisprudencial en materia de arbitraje Page 16 interno ha sido distinta y a veces contradictoria. En esta línea, en principio, el arbitraje está prohibido para las personas públicas en Francia, mientras que en el derecho colombiano está abiertamente autorizado. Ese tratamiento tiene como fundamentos: la diferencia de la noción de justicia arbitral y la distinción entre los contratos concluidos por la administración adoptada en estos países.
En Francia, el arbitraje es considerado como una justicia convencional y privada. En Colombia, el arbitraje también es una justicia convencional calificada como función pública, a pesar de ser asegurada por particulares.
La diferencia más notable radica en que el arbitraje toma su fuerza del pacto arbitral en Francia; en consecuencia, el arbitro es la única persona, que sin haber recibido una delegación del Estado para poder juzgar, dispone de poder jurisdiccional.4 Por el contrario, en Colombia la jurisprudencia constitucional determina que los poderes jurisdiccionales de los árbitros, a pesar de su origen convencional -pacto arbitral manifestado a través de la cláusula compromisoria o del compromiso- emanan de la ley. Es por ello que la justicia arbitral es una justicia de tipo jurisdiccional.5
El Consejo de Estado francés, en el informe anual de 1993 Regler autrement les conflits,6 explicó:
El arbitraje es una justicia a la vez convencional y privada: a estos dos títulos, se distingue de la justicia estatal -institucional y pública. En consecuencia, el arbitraje no tiene la plenitud de la justicia estatal que dispone a la vez dejurisdictio -decir el derecho- y del impérium -apremiar a su cumplimiento. El arbitraje se limita a lajurisdictio, las medidas de apremio pertenecen siempre a la jurisdicción estatal, es por ello que a estas autoridades corresponde la labor de ordenar el exequátur del laudo arbitral. Page 17
Con relación a la naturaleza del arbitraje en derecho francés, Henry Motulsky afirma:7
(...) en el Estado actual de la reglamentación, es posible declarar, como eminentes autores no han dudado en hacerlo, que existen "dos justicias": la del Estado y la de los árbitros, entendiendo que "el órgano de la justicia arbitral es un juez privado" (...) el arbitro responde a esta definición, cumple entonces tales actos del punto de vista material -solución-, formal -procedimiento-y orgánico -habilitación legal-; el es juez como lo es el magistrado. Pero es un juez privado. Así las cosas, la diferencia no reside en la estructura del acto, sino únicamente en los elementos que le son exteriores: sus condiciones de puesta en marcha y sus efectos.
Por el contrario, la Corte Constitucional Colombiana8 determina que:
(...) es la misma ley la que admite la posibilidad de que, en virtud de sus disposiciones, la jurisdicción pueda ser ejercida en casos particulares bajo ciertos y determinados presupuestos y condiciones por otros órganos que no sean los de la jurisdicción ordinaria. (...) el otorgamiento de poderes jurisdiccionales a los terceros designados como árbitros, si bien se origina en un negocio jurídico privado (el compromiso o la cláusula compromisoria) emana de la ley. Y ello es así porque el derecho objetivo vincula a dicho acto no sólo efectos jurídicos privados (entre las partes) sino también efectos jurídicos públicos (entre el Estado y los árbitros) que se concretan en la atribución de funciones jurisdiccionales a estos últimos.
Adicionalmente, la ley 734 de 2002 -"Por la cual se expide el Código Disciplinario Único", específicamente en el libro III que regula el régimen especial de los particulares- artículo 55 establece: Page 18
Sujetos y faltas gravísimas: los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas aquí descritas (.)
Parágrafo 2: Los árbitros y conciliadores quedarán sometidos además al régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en los que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a imponer serán las consagradas para los funcionarios judiciales acorde con la jerarquía de la función que le competía al juez o magistrado desplazado.
Por consiguiente, los árbitros están sometidos a un régimen más estricto que el de los funcionarios judiciales, puesto que pueden ser juzgados en su condición de particulares que desarrollan funciones públicas de acuerdo con el régimen establecido por el libro III de la ley 734 de 2000 y con el régimen de los funcionarios judiciales.
Entonces, podemos concluir que en Colombia los árbitros son jueces que ejercen una función pública temporal. En consecuencia, sus decisiones son públicas como las de cualquier juez estatal; entre tanto, en Francia los árbitros ejercen una justicia eminentemente privada y sus decisiones requieren el respaldo del exequátur para poseer la fuerza de una sentencia jurisdiccional.
En Francia y en Colombia la naturaleza administrativa de los contratos depende de criterios diferentes. En Francia son jurisprudenciales, salvo algunas excepciones legales; en Colombia, son legales.
La calificación dada al contrato por el juez administrativo determina el régimen jurídico aplicable. De esta forma, no todos los contratos realizados por la administración son contratos administrativos. Es por ello, que resulta esencial preguntarse si en presencia de un contrato de la administración estamos frente a un contrato administrativo o a uno de derecho privado. Page 19
Los contratos administrativos por determinación de la ley son escasos, excepto en lo concerniente a las convenciones relativas a las obras públicas o a la ocupación de dominios públicos. De esta forma, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos,9 un contrato debe satisfacer dos criterios cumulativos: un criterio orgánico y un criterio material, para ser calificado como administrativo.
Es necesario que al menos una de las dos partes del contrato sea una persona pública. Una convención concluida entre dos personas privadas es un contrato de derecho privado, así una de ellas tenga una misión de servicio público.10 Un contrato realizado entre dos personas públicas se presume administrativo,11 a menos que de acuerdo con su contenido no haga nacer sino relaciones de derecho privado. Sin embargo, la jurisprudencia ha utilizado, en algunas ocasiones, las nociones de mandato y representación, admitiendo que un contrato entre dos particulares pueda ser administrativo si uno de los dos particulares actúa por cuenta de una persona pública.
Adicionalmente, los contratos relativos a la construcción de vías nacionales y autopistas, concluidos entre personas privadas, son considerados como contratos administrativos, en virtud de la sentencia del 8 de julio de 1963 Entreprise Peyrot, en la cual el Tribunal de Conflictos afirma que estos trabajos son por su naturaleza propios de la actividad del Estado.
El criterio material se presenta bajo una forma alternativa: el contrato puede ser calificado en razón de su contenido o de su vínculo con el servicio público. Page 20
En virtud de la sentencia del 31 de julio de 1912 "Société de Granits Porphyroides des Vosges", el Consejo de Estado exige la presencia de cláusulas exorbitantes del derecho común, para que un contrato sea calificado como contrato administrativo. No obstante, posteriormente, esta misma...
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