Contratos de Estado: ¿Vectores de la internacionalización del Derecho Administrativo?
| Autor | Tatiana Oñate Acosta |
| Páginas | 78-91 |
Tatiana Oñate Acosta: Abogada de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra del Señora del Rosario (Bogotá); profesora de carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia. LL. M. en derecho francés, europeo e internacional de negocios (Universidad París II), y DSU en derecho administrativo (Universidad París II); abogada consultora.
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En sus orígenes, el derecho administrativo era, ante todo, el derecho del desequilibrio en la medida que, al encargarse de regular las relaciones entre las personas públicas y los particulares, debía, en todo caso, hacer prevalecer el interés general sobre los intereses privados divergentes. Esta particularidad caracterizó durante largo tiempo las relaciones entre el Estado-administración y sus administrados, y se manifestó, concretamente, en la posibilidad que tenía este Estado-administración de hacer uso de sus prerrogativas de poder público.
Sin embargo, la crisis del Estado providencia y las consecuentes transformaciones del papel del Estado durante el siglo XX, generaron un cambio en el paradigma de dicha relación que se mantiene en nuestros días. En efecto, el Estado y buena parte de las entidades estatales comenzaron a desarrollar actividades propias de los particulares, las cuales no siempre se encontraban relacionadas de forma directa con la prestación de un servicio público, ni con el interés general.1 En este sentido, el derecho privado penetró en los servicios públicos a través de los servicios públicos comerciales y por intermedio de las empresas nacionales y las sociedades de economía mixta. De esta manera, el Estado entró en el mundo de los negocios, al tomar el atuendo de comerciante y adoptar sus técnicas jurídicas (Demichel y Lalumière, 1992, 46).
Ahora bien, a esta situación que ya resulta bastante compleja en el plano interno se le suma un ingrediente adicional: el crecimiento del número de intercambios comerciales internacionales y de empresas multinacionalesPage 79 que se inició después de la segunda guerra mundial, y que, después de los años noventa, se consolidó con la “globalización económica” o la creciente interdependencia entre el conjunto de los países del mundo a través de mayores flujos de bienes y servicios −lo que permitió un aumento considerable del comercio− y un mayor flujo de capitales que posibilitó, concretamente, que los Estados se abrieran cada vez más a la recepción de inversión extranjera directa en sus territorios, lo que marca la internacionalización de las grandes empresas privadas.
El derecho administrativo, concebido como un derecho estrictamente nacional, no podía resultar indemne de este proceso, y debió ajustarse a la disolución de la soberanía del Estado por la reducción de su margen de libertad y por la aceptación, lo quisiera o no, de un orden transnacional que está ubicado por encima de él y en el que se va a inscribir su actuación. Adicionalmente, el surgimiento de las empresas transnacionales en el marco del comercio internacional con las que los Estados tienen que negociar, rompe con el monopolio tradicional que éstos han detentado en las relaciones internacionales (Chevallier, 2003, 32-33). El fenómeno de la globalización, entonces, se refleja en una mayor participación de personas extranjeras en las transacciones económicas donde el Estado actúa como agente del comercio internacional y, particularmente, en una transformación de la noción de soberanía.
De esta manera, mientras el orden internacional clásico se construyó sobre una noción de soberanía que implicaba el monopolio del poder bajo la premisa de que no existía más alto poder que el del Estado, en la actualidad ese Estado se enfrenta a otro tipo de dificultades al estar obligado a negociar con actores que escapan a su autoridad, que despliegan estrategias autónomas, y que no necesitan más de su mediación para acceder a la vida internacional. Por esta razón, el Estado se ve conducido a interactuar e intercambiar con estos operadores comerciales, la mayoría de las veces, directamente sin que, en esa confrontación, pueda disponer de la potestad suprema o de la autoridad única que se le atribuían como propias (Chevallier, 2003, 40).
En esta coyuntura, surgió la necesidad de conciliar la aspiración del inversionista de lograr estabilidad jurídica y una ejecución escrupulosa de las cláusulas del contrato, con el interés del Estado receptor de la inversión de protegerPage 80 su soberanía económica como consecuencia de su soberanía política, lo que compensaría en el plano jurídico la preponderancia de hecho del socio privado (Weil, 1970, 103-104).
Desde esta perspectiva, la dinámica de la relación Estado receptor- inversionista podría analizarse en tres etapas: la primera, caracterizada por la aceptación general sobre la conveniencia de que el Estado renuncie al ejercicio de sus prerrogativas en aras de garantizarle al inversionista plena protección. La segunda, una etapa que podría definirse como de incertidumbre frente al aumento de los problemas derivados de la proliferación de mecanismos jurídicos de protección a la inversión. Y la tercera, en la que se fortalecería el movimiento que aboga por el establecimiento de una frontera que delimite claramente el ámbito donde el Estado podría ejercer sus prerrogativas de poder público, sin que por ello se considere que, al hacerlo, desconoce el derecho a la protección de la inversión.
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Los Contratos de Estado2 han sido, tradicionalmente, un mecanismo eficaz para regular las operaciones económicas entre un Estado soberano3 y una persona privada extranjera. Específicamente, los denominados Contratos de Estado buscan neutralizar el poder normativo del Estado con el fin de que éste no lo utilice para modificar obligaciones contractuales e incumpla, de esa manera, compromisos adquiridos. En efecto, los mencionados contratos, alPage 81 tener una vocación natural para ser regidos por las normas del propio Estado,4 enfrentan al inversionista extranjero al azar legislativo (Leben, 2003, 196-387) que envuelve una relación contractual en la cual la contraparte tiene el poder de cambiar, en cualquier momento, las reglas de juego a su favor.
Con el fin de evitar ese riesgo, los Contratos de Estado pueden ser “internacionalizados”5 a través, básicamente, de tres cláusulas: la de estabilización, por medio de la cual sólo se aplican al Contrato de Estado las normas del Estado receptor que se encuentren vigentes en el momento de suscribirlo, de forma tal que los cambios posteriores a dicha normatividad no le puedan ser aplicados; la de elección de la ley aplicable, que permite que el Contrato de Estado quede sujeto a un derecho diferente al del orden jurídico del Estado parte; y la compromisoria, por la cual las partes acuerdan que no someterán las controversias derivadas del Contrato de Estado a la competencia de las jurisdicciones estatales sino que, en su lugar, recurrirán a los tribunales arbítrales.
De esta manera, los Contratos de Estado, gracias a las cláusulas antes mencionadas, han sido los principales vectores de la internacionalización de las normas aplicables a las operaciones económicas que regulan. Sin embargo, dicha función ha venido perdido relevancia tras la aparición de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII).
Los AII (categoría en la que se incluyen, entre otros, los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección de la Inversión −TBI−), los capítulos de inversiones de los Tratados de Libre Comercio,6 así como los de los Acuerdos Regionales tipo Mercosur o Comunidad Andina, y algunos Acuerdos Multilaterales,7 se encargan de regular los aspectos relacionados con la inversión extranjera.Page 82 Por una parte, estableciendo los aspectos relacionados con la liberalización del mercado, a fin de permitir la entrada de la inversión extranjera directa; y, por otra, estableciendo aquellos aspectos que conciernen a su protección. Así, las disposiciones concernientes a la liberalización de la inversión hacen referencia, básicamente, a la disminución gradual o la eliminación permanente de las medidas y las restricciones que dificultan, impiden o prohíben la entrada y la operación de las...
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