El juez constitucional y el llamado nuevo derecho
| Autor | Luis Ociel Castaño |
| Cargo | Abogado de la Universidad de Antioquia |
| Páginas | 186-206 |
Abogado de la Universidad de Antioquia; Historiador de la Universidad Nacional de Colombia; Maestrando en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín; Profesor Asociado de la Facultad de Ciencias Forenses y de la Salud del Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria. Miembro de Número de la Academia Antioqueña de Historia. luisociel@une. net. co.
Este ensayo hace parte de la investigación titulada "Control Judicial de Constitucionalidad: garantía de los derechos fundamentales en la democracia moderna. Una visión de conjunto, desde el derecho comparado, del ordenamiento jurídico colombiano", encaminada a la obtención del título de Doctor en Derecho Público de la Universidad de Cantabria en Santander (España).
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Adecuando un poco, el decir de Aguiló para el contexto español, no es lo mismo proclamar que la nuestra sea una Constitución democrática que proponer una lectura y aplicación democrática de su texto1 . Frente a la primera afirmación, esto es el hecho de que la Constitución sea un documento democrático -por reconocer los principios de la Soberanía Popular, la División de Poderes y las garantías a las libertades públicas y ciudadanas-, no hay ningún problema: políticos y empresarios, gobernantes y legisladores así lo aceptan sin mayores reticencia; pero, de ahí a dotarla de sentido y a transformar la realidad a partir de su desarrollo, de la optimización de su mandato, de realmente materializar el sentido de su texto, hay mucho trecho y se empieza a polarizar la cuestión.
La Corte así lo ha comprendido y, por ello, no sólo atiende a las meras formalidades, como tradicionalmente se hizo, sino, que ha querido imprimirle el sello democrático a la misma mediante su desarrollo y efectividad. En este punto se ha quedado sola, aislada, incomprendida, incluso, atacada por los demás poderes del Estado. "La diferencia radica en que mientras en el primer caso se está diciendo que la democracia es una de las propiedades o características de la Constitución en cuestión, en el segundo se afirma que esa propiedad, la de ser una Constitución democrática , debe prevalecer frente a otras posibles propiedades de esa misma Constitución que pudieran entrar en conflicto con ella. En este sentido, las distintas concepciones de la Constitución en realidad toman una o varias propiedades de la Constitución y elevarlas a la categoría de propiedades "rectoras" de esa Constitución. El garantismo, el procedimentalismo, el mecanicismo, el sustantivismo, etc. , en cuanto concepciones de la Constitución no niegan que junto a ciertas propiedades de la Constitución coexistan otras; en realidad afirman que en caso de incertidumbre, indeterminación, conflicto, etc. cierta propiedad de la Constitución debe prevalecer sobre las demás" 2
A partir del año de 1992 se opera en Colombia un cambio de paradigma en cuanto a la concepción de la Justicia Constitucional. Históricamente, desde el momento mismo en que inició nuestra andadura republicana, la sociedad se acostumbró a tener una Constitución enfocada más al rol Político que al Jurídico propiamente dicho hasta la presente Carta de Navegación, cuyo timonel autorizado, Page 187 la Corte Constitucional, le ha impregnado ese nuevo toque mediante la interpretación y la aplicación de lo jurídico, hasta el punto de afirmarse que puede darse un sometimiento del fenómeno político al jurídico. Cuando la idea del poder político se juridiza, cuando se atempera, sin traumatismos, al control constitucional, la sociedad tiene abierta las posibilidades de adentrarse por los senderos del garantismo mismo y de asegurarse la racionalidad en el funcionamiento del Estado, dentro de un contexto en el pleno sentido de la teoría política. En términos de Ferrajoli, nos adentraríamos en los senderos del garantismo constitucional.
Este cambio de concepción iusteórica se posibilita a partir de los desarrollos de lo que en el contexto europeo se conoce como el Neo constitucionalismo, impulsado por autores como Alexy, Dworkin, Habermas, Zagrebelsky, Ferrajoli, Guastini, Prieto Sanchis y, en Latinoamérica, por Nino. Los pilares de esta nueva teoría del Derecho, podría resumirse en los siguientes ítems, recogidos por Prieto Sanchis a partir de los postulados de diversos exponentes:
"a. Más principios que reglas
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Más ponderación que subsunción
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Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria.
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Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario
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Coexistencia de una constelación de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas" 3
Estas nuevas ideas carcomieron la vieja estructura que sostenía el edificio ius positivista, formalista, dando paso a un nuevo modelo. Si el modelo de Estado Liberal de Derecho o, como también se le conoce, Estado Legal de Derecho, gravitó en torno a la idea del imperio de la Ley, el modelo de Estado Constitucional o Estado Social, Democrático y de Derecho, lo hace es en torno al carácter normativo de la Constitución, entendiéndola como "norma jurídica" por antonomasia4 ; es decir, como fuente principal del Derecho. Hoy día, a la luz de los desarrollos del derecho actual, es evidente que la Constitución es instrumento jurídico que contiene normas jurídicas llamadas a ser aplicadas por jueces y operadores jurídicos en la resolución de los casos sometidos a su conocimiento. Page 188
La Constitución es origen de las normas jurídicas, aunque bien es cierto que no se agotan en ella, ni tienen su creación directa en ella, siempre gravitaran en torno a ella, y de ella dependerán en su validez misma. Esto es, la Constitución es la que legitima la actuación y competencias del Parlamento y del Ejecutivo Nacional y a las demás instituciones que pueden generar derecho, a legisladores y a jueces. A medio camino entre el positivismo kelseniano y el hartiano, la Constitución será siempre el fundamento del Estado y la base de su ordenamiento jurídico social a la vez, esto es, presupuesto de existencia del Estado, de un lado, y de la Sociedad, de otro.
La Constitución no es sólo fuente del derecho, sino, fuente de las fuentes del Derecho, o lo que es lo mismo, aplicar el derecho es aplicar las normas previstas o posibilitadas por la propia Constitución. Pero, no se agota sólo ahí, puesto que también señala bienes que deben ser no sólo promocionados, sino, garantizados y protegidos normativamente; fines que deben ser perseguidos por el Estado y sus órganos del poder público. Es decir, no sólo establece reglas jurídicas, sino, también, normas deontológicas y axiológicas, principios y valores, que habrán de orientar no sólo la actuación de los órganos del Estado, sino, que, incluso, legitiman la posibilidad de emitir juicios jurídicos de validez o de invalidez respecto al espectro normativo que de ella, de la Constitución, se desprendan o puedan girar a su alrededor, como eje central y dimanador de derecho que en realidad es.
Si la Constitución es la fuente de las fuentes del Derecho, si se le concibe como a la principalísima fuente del Derecho, por lo tanto, su depositaria natural no puede ser otra que la Corte Constitucional, con lo que accede, de manera "sui géneris", a ser igualmente órgano creador de derecho cuando su actuación excepcional así lo exija en cobijo del hacer efectivo el ordenamiento jurídico. El juez no solamente es un intérprete o un simple aplicador de derecho, ante todo, ha devenido en un creador del mismo. Esta facultad es apenas corolario de su específica función jurisdiccional. Es más, la naturaleza que distingue la actividad del juez del resto de los poderes constituidos es precisamente la facultad de crear normas jurídicas especialísimas. Tanto el juez propiamente constitucional como el ordinario o el administrativo cumplen tangencialmente una "función legislativa jurisdiccional". Como dice la profesora Quintero, "la tarea que materializa la sentencia jurisdiccional es la de hacer nacer en el ordenamiento jurídico positivo una nueva norma jurídica sustancial concreta e individualizada que es la que en lo sucesivo va a regir la situación que antes era conflictiva. Page 189 (. . . ) Solamente la sentencia jurisdiccional puede hacer nacer un derecho que no se tenía o hacer desaparecer uno que existía" 5
Modernamente, no puede ser entendido como un mero operador jurídico, pues, también, es político, en tanto que la sentencia resulta ser un acto político en cuanto capaz de completar todo el ordenamiento jurídico, que a la luz del desarrollo de la teoría constitucional europea del momento, no puede ser entendido como patrimonio exclusivo del poder legislativo. Es más, jueces y magistrados, si se quiere, serían operadores jurídicos superiores a los mismos legisladores, o, en palabras de Zagrebelsky, serían los auténticos "señores del derecho" 6 . Algo que ya un autor clásico como Kelsen había planteado décadas atrás, cuando decía que no había una escisión entre producción y aplicación del derecho: "Aplicación del derecho es de consuno producción de derecho. Ambos conceptos no expresan, como supone la teoría tradicional, una oposición absoluta. Es erróneo distinguir entre actos de producción y actos de aplicación de derecho. Puesto que si se hace abstracción de los casos límites -la presuposición de la norma básica y la ejecución del acto coactivo-, entre los cuales trascurre el proceso jurídico, todo acto jurídico es simultáneamente la aplicación de una...
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