El positivismo jurídico en los primeros escritos de Alessandro Baratta. De la defensa frente a la supuesta responsabilidad en los totalitarismos a la crítica del modelo restringido de ciencia jurídica
| Autor | Carlos Andrés Orozco Arcieri |
| Cargo | Doctor en Derecho, con especialidad en Sociología jurídico-penal, en la Facultat de Dret y el Observatori del Sistema Penal y els Drets Humans (OSPDH) de la Universitat de Barcelona (Catalunya) |
| Páginas | 271-309 |
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La filosofía analítica del derecho ha tenido en el norte de Italia uno de sus centros de producción más importantes, a partir de los grupos de trabajo que se conformaron en el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, alrededor de la figura emblemática de Norberto Bobbio. En aquel entonces se hablaba ya de una crisis del primer positivismo jurídico representado en la obra de Hans Kelsen; por lo que se habló de un segundo positivismo jurídico, en el que precisamente se vería reflejado el grupo de Bobbio. Lo curioso es que precisamente en Italia, desde comienzos del siglo XX, la filosofía del derecho imperante estaba influenciada por la escuela neohegeliana de Benedetto Croce y de Giovanni Gentile.
En realidad, fue necesaria la aparición de la escuela neohegeliana para que el positivismo pudiera dar resultados teóricos en la cultura italiana. El idealismo de esta escuela constituye el resultado de una larga evolución de la cultura italiana que va del viejo hegelianismo napolitano al nuevo hegelianismo inmanentista y subjetivista de inspiración humanista. La tradición del pensamiento representada en la izquierda hegeliana italiana, en vez de contraponer el viejo hegelianismo al positivismo, buscó desarrollar con mayor rigor la posición filosófica del idealismo sin prescindir del método positivo y analítico.
En este panorama así vagamente delineado cobra importancia la cuestión alrededor de la caracterización de la obra de Alessandro Baratta, filósofo y sociólogo del derecho de formación idealista que, sin embargo, en sus primeros escritos realizó una serie de análisis sobre el positivismo jurídico que todavía hoy permanecen desconocidos; y que, sin lugar a dudas, son de vital importancia para aquellos que aún insistimos en la reconstrucción de los discursos jurídicos a partir de sus protagonistas.
El interés por la obra inicial de Baratta, decisiva para comprender su pensamiento y su posible actualidad, me llevaron a la elaboración de revisiones analíticas de sus primeros escritos, que luego me permitie-
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ron plantear en mi tesis doctoral1 una serie de claves interpretativas sobre el pensamiento de nuestro autor. En este artículo se presentan los resultados de las revisiones analíticas de los primeros escritos de Baratta relacionados con el positivismo jurídico2. Revisaremos 4 escritos suyos: sus monografías Positivismo giuridico e scienza del diritto pénale (1) de 1966 y Ricerche su essere e dover essere nell'esperienza normativa e nella scienza del diritto (4) de 1968; su participación en una mesa redonda sobre positivismo jurídico, publicada como artículo, Per una apologia «giusnaturalistica» del positivismo giuridico (2) en 1966; y su participación en el Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e política (3), publicada como artículo, II Positivismo e il Neopositivismo en 1977. Nos interesará evidenciar cuál es la perspectiva desde la cual Baratta analiza la crisis del positivismo jurídico en el período posbélico y su relación con el período totalitario. Además, observaremos su actitud al confrontarse con la escuela analítica italiana, siendo él de formación idealista.
Positivismo giuridico e scienza del diritto penale (1966)
En 1966 Baratta publica un escrito dedicado al análisis del positivismo jurídico en los primeros 33 años del siglo XX (Baratta, 1966a)3. Se trata
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de una investigación complementaria (Baratta, 1966a, p. 48, nota 34)4 a la realizada en la monografía sobre antinomias jurídicas y conflictos de conciencia5, desarrollando la línea de interpretación de la historia de la experiencia jurídica alemana del siglo XX de manera más sistemática. El análisis crítico, a partir de la dimensión histórica, continúa siendo el método aplicado por Baratta al nivel teorético. Su preocupación, en esta oportunidad, es poner en duda la responsabilidad del positivismo jurídico en la degeneración autoritaria de la organización jurídica alemana (Becchi, 2008, p. 74). Baratta se propone contribuir con un juicio sereno6 sobre la relación entre el positivismo jurídico y la degeneración autoritaria del ordenamiento jurídico alemán. Analiza las primeras tres décadas del siglo XX, ya que para la época en la que escribe (1966a) no se disponía de una documentación adecuada sobre el período totalitario. Por otra parte, afirma Baratta, el período previo que preparó la llegada del totalitarismo contiene la clave indispensable
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para una comprensión de la involución de la política y de la cultura alemana. Con este trabajo Baratta ha documentado algunas actitudes del pensamiento jurídico alemán en los años precedentes a 1933, las cuales estaban inspiradas, no en el positivismo jurídico, sino, más bien, en una superación radical del mismo, especialmente de su significado metodológico y de sus implicaciones ideológicas.
En esta obra de Baratta (1966a, pp. 5 y s.), la expresión "positivismo jurídico" hace referencia a tres diversos significados:
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el positivismo jurídico como una teoría del derecho, según la cual, la validez de las normas jurídicas deriva exclusivamente del hecho que estas hayan sido creadas y elaboradas por los órganos competentes para ello. Con este significado se excluyen las teorías iusnatu-ralistas, según las cuales, la validez de las normas jurídicas depende de su correspondencia con la justicia material o la natura del fatto. Este significado se vincula a una actitud según la cual, el derecho como es debe ser distinto del derecho como debe ser,
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el positivismo como una teoría de los valores, según la cual no es de-ducible el deber ser del ser y, por tanto, no son demostrables los juicios de valor. En este sentido, el positivismo jurídico se opone al iusnaturalismo, el cual afirma la deducibilidad de los contenidos de la justicia material a través de la natura del fatto o de la razón humana. Esta contraposición ideológica entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo cobra otro sentido cuando se analiza la cuestión de la obediencia a la ley. En esta cuestión, ambas teorías pueden llegar a las mismas conclusiones: mientras para el iusnaturalismo no existe un deber moral de obediencia a la ley injusta, cuando la injusticia supera un cierto límite y empieza a ser intolerable para la conciencia moral, para el positivismo, el deber moral de obediencia depende del juicio de responsabilidad de la conciencia moral del destinatario de la regla jurídica. En la teoría iusnaturalista no se distingue entre el derecho como es y el derecho como debe ser, y por tanto se excluye que la ley injusta sea considerada derecho. Lo que aquí le interesa evidenciar a Baratta es que, en la teoría ius-positivista, la distinción entre el derecho y la moral es de suprema
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importancia; al punto que cuando existe una confusión entre moral y derecho, como ocurre en el período examinado en el trabajo de Baratta, el positivismo jurídico "scivola fácilmente verso una mora-le legalistica, basata sull'idea che il diritto e lo stato siano depositari dell'eticità e che quindi le leggi giuridiche siano anche moralmente obbligatorie" (1966a, p. 6);
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el positivismo jurídico como método para la formación y la interpretación de la ley, basado en la idea de la certeza del derecho, la cual se alcanza con la utilización, por parte del legislador, de definiciones legales abstractas y generales construidas con elementos descriptivos y valorativos de significado unívoco; y a través de la subordinación del intérprete a la voluntad de la ley. Baratta (1966a) señala que este método iuspositivo se contrapone a ciertas corrientes modernas como la escuela del derecho libre, la jurisprudencia sociológica y el realismo jurídico (p. 7).
Los tres significados de la expresión "positivismo jurídico" asignados por Baratta constituyen una postura metodológica, la cual pretende destacar los principales aspectos de la discusión que se llevó a cabo en el período posterior a la Segunda Guerra Mundial sobre la responsabilidad del positivismo durante el nacionalsocialismo. No se trata de una postulación que busca agotar la noción del positivismo jurídico como método, tal como lo habían hecho Bobbio (1965) y Hart (1958). Más bien, Baratta permanece vinculado a la noción de positivismo jurídico propia de las grandes discusiones metodológicas que se desarrollaron en Alemania en los años treinta y en el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, en la cual, el método del positivismo jurídico viene identificado con el método lógico-formal (1966a, p. 28, nota 8).
Por otra parte, es necesario comprender el interés de Baratta por el positivismo jurídico. El mismo aclara que la re-valoración del positivismo jurídico se debe, en su caso, al rechazo de toda visión pangiuridica de la realidad social. Como afirma Baratta (1966a), questa mia «difesa» del positivismo giuridico deriva infatti da una posizione di pensiero che vuol restare legata ad un sano e «positivo»
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scetticismo sulla situazione umana: esso corrisponde ad una immagine abbastanza realistica dello «stato civile» e si contrappone a quelle ideo-logie giuridiche e politiche che cercano di farci dimenticare che questo stato civile non è ancora diventato qualcosa di fondamentalmente diverso da una artificiale correzione dello «stato di natura» e che è pro-prio il diritto il grande artifizio che permette al'egoismo di svilupparsi in condizioni di maggiore sicurezza e agli uomini e ai gruppi sociali di continuare a sopraffarsi a vicenda con qualche migliore speranza di sopravvivere (almeno per coloro che hanno la forza dalla loro parte) (p. 21).
El análisis sobre el positivismo jurídico desarrollado por Baratta en esta obra está dividido en tres...
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