El estado de derecho en América Latina: ¿artífice de la igualdad o factor de desigualdad?
| Autor | Germán Burgos |
| Cargo | Docente de las Universidades Nacional de Colombia y Externado de Colombia. Miembro del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos -ILSA-. |
Fecha de recibido: enero 24 de 2006
Fecha de aprobación: marzo 24 de 2006
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Históricamente, la desigualdad en América Latina ha estado reflejada y alimentada por diversos arreglos de carácter jurídico. La colonia cimentó a través de diversas normas jurídicas la exclusión de las poblaciones indígenas y de los no criollos. Luego de la independencia, las normas legales permitieron el acceso limitado a la tierra y a los derechos políticos de buena parte de la población. Hasta muy avanzado el siglo XX las mujeres vieron limitado el goce de un conjunto importante de derechos civiles y políticos que no les eran reconocidos a través de las leyes.
Este cuadro histórico parece haber variado al menos formalmente con el regreso a la democracia. Casi todos los países de la región han reformado sus constituciones y marcos legales con el fin de adaptarlos al marco democrático y superar las rémoras del pasado dictatorial. Como parte de este proceso, se ha mejorado el reconocimiento y la garantía formal de los derechos humanos considerados de manera amplia. Sin ser su prioridad más clara, estos cambios han permitido un nuevo escenario formal que en principio favorece las condiciones jurídico-formales para una mayor igualdad formal y sustancial.
A la par con estas transformaciones jurídicas, la desigualdad en la región no ha cedido y estimaciones del Banco Mundial establecen que en algunos países se han profundizado en las últimas tres décadas. El 20% más rico de la población tiene el 52,94% del ingreso, proporción muy superior a la de África del Norte y Medio Oriente (45,35%). "Del otro extremo, el 20% más pobre sólo accede al 4,52% del ingreso, el menor porcentaje internacional, aún menor al de África del Norte y Medio Oriente (6,90%)" (Kliksberg, 1999: 14).
El mantenimiento y profundización de la desigualdad en un contexto donde las formas jurídicas han variado fortaleciendo los derechos que generan expectativas en favor de una mayor igualdad, introduce inquietudes varias sobre el alcance de tales cambios. ¿Hasta qué punto las reformas favorecedoras de la igualdad ante la ley y los derechos económicos y sociales han permitido o no avances sostenidos en materia de igualdad?, ¿de qué forma los patrones de desigualdad, arraigados en una compleja institucionalidad informal de orden social han penetrado el marco de aplicación de los arreglos formales, neutralizándolos y convirtiéndolos en espacios nuevos de desigualdad?, ¿cómo esta última ha dificultado la instauración de un verdadero Estado de derecho en la región?
Guiados por las anteriores preguntas, el presente texto tiene por objeto establecer los diversos términos de la relación normativa y positiva entre el Estado de derecho y la igualdad en América Latina. Respecto a la primera dimensión, ubica inicialmente la manera como la institucionalidad jurídica asume un conjunto de responsabilidades en materia de igualdad. A continuación busca determinar de qué manera este compromiso se desarrolla a nivel formal. En un tercer momento pretende establecer los límites internos y externos de esos avances formales, los cuales han impedido un mejor avance en la igualdad, al menos en lo que corresponde a las tareas del Estado de derecho. Un cuarto apartado tratará de establecer conceptualmente, y con la ayuda de algunos estudios empíricos comparativos, de qué manera la desigualdad dificulta la construcción misma del Estado de derecho. Finalmente se introducirán lo que se consideran los desafíos centrales de un Estado sujeto al derecho en términos de afrontar los complejos patrones de desigualdad.
El abordaje de la temática está sujeto a varias limitaciones. A pesar del papel histórico que la dimensión jurídica ha tenido como factor de des- Page 143 igualdad o como mecanismo para enfrentarla, son muy pocos los estudios empíricos comparados que han realizado análisis sobre sus alcances y limitaciones, así como sobre la forma como la desigualdad misma impacta en la inaplicación de las normas jurídicas. La ausencia de un acervo investigativo nos dificulta ofrecer información descriptiva y analítica para todos los países y especialmente líneas de comparación debidamente sustentadas. En tal sentido, este estudio pretende ante todo avanzar en la determinación de algunas hipótesis útiles que, a través de estudios posteriores, contribuyan a superar el anterior vacío y estimulen el surgimiento de nuevos y urgentes estudios sobre la relación entre la institucionalidad jurídica y la desigualdad histórica de la región.
Desde su surgimiento, el Estado de derecho ha asumido normativamente claras responsabilidades relacionadas con el reconocimiento y garantía de distintas dimensiones de la igualdad1. Tales aproximaciones se han correspondido fundamentalmente con las nociones de igualdad formal y de igualdad sustancial que han conllevado un conjunto de cargas especiales y diferenciales para los Estados.
La noción de igualdad formal remite inicialmente a la igualdad ante la ley, la cual puede entenderse como la regulación igual de lo que es similar y la aplicación de tal regulación de manera imparcial, es decir al margen de consideraciones particulares injustificadas legalmente. Para que tenga lugar la igualdad ante la ley, las leyes deben ser generales y abstractas, lo cual a su vez posibilita un marco de seguridad jurídica que permita que los individuos prevean de manera cierta lo establecido en las leyes y organicen a partir de esto sus propios cursos de vida. La igualdad en la aplicación de la ley se alcanza, entre otros, a través del uso del precedente de forma tal que casos similares deben resolverse de forma igual a como se ha hecho en el pasado.
En un segundo sentido, la igualdad formal ante la ley se entiende como la igualdad en los derechos, es decir el reconocimiento y garantía universal a toda la población de los derechos establecidos a nivel constitucional. En ese sentido, el ámbito sustantivo sobre el cual todos debemos ser iguales es el correspondiente a los derechos. Para Nozick, por ejemplo, aquellos corresponden ante todo a las libertades negativas esencialmente inviolables, de forma tal que nadie pueda tener más derecho que otro a la libertad2.
La igualdad ante la ley es compatible con el reconocimiento jurídico de discriminaciones o distinciones normativas. Éstas, sin embargo, deben estar debidamente justificadas, para lo cual deben basarse en criterios objetivos o en un fin social imperioso que debe ser demostrado y respecto del cual la distinción aparezca como útil, no existiendo otros medios mejores para cumplirlo. Por esta vía, la igualdad formal ha tratado de reconocer la diversidad, enfrentar las condiciones de desigualdad real que han sufrido determinadas poblaciones como las mujeres o los integrantes de los pueblos indígenas, así como proteger el accionar de determinados colectivos a través de fueros como el militar y sindical3. Page 144
Históricamente, el contenido formal de la igualdad permitió superar el régimen de privilegios y estamentos provenientes de la etapa monárquica y mercantilista de la Europa occidental y, en tal contexto, ayudó a enfrentar la desigualdad generada por diversas formas de discriminación especialmente de orden social (Brinks, 2003). No obstante, la igualdad de tratamiento ante la ley no excluyó la existencia de discriminaciones legales negativas respecto de la raza o el género. Por otra parte, la igualación formal desconocía las condiciones materiales de existencia desiguales, lo cual en la práctica se traducía en una profundización de las mismas y en una limitación para el goce efectivo de los derechos.
Los límites de la noción formal de igualdad conllevaron la introducción de la inquietud por una noción de igualdad material o sustantiva. Ésta refiere al reconocimiento jurídico de un conjunto de compromisos dirigidos a avanzar en las condiciones reales de igualdad, para lo cual se trazan un variado tipo de políticas que, según el caso, cuentan con la participación y responsabilidad tanto del Estado como de la sociedad y el sector privado.
En otros términos, la igualdad sustancial atañe al proyecto de avanzar en la realización de los derechos económicos y sociales con el fin de contribuir a superar los factores de desigualdad ligados con los problemas de distribución de los bienes y la diferencia de oportunidades entre los sujetos, así como garantizar la vigencia plena de los derechos individuales civiles y políticos. Siguiendo a Rawls, bajo este entendimiento la variable focal de la igualdad son los "bienes primarios" o aquellas "cosas que se presume que todo ser racional...
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