Análisis comparativo de los modelos de licenciamiento no personalizado de software desde el régimen de derecho de autor en el ordenamiento colombiano
| Autor | María Mónica Alvarado García |
| Cargo | Abogada de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 2-30 |
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El licenciamiento se ha consolidado a lo largo de nuestra historia reciente como un instrumento jurídico ineludible para la comercialización efectiva y segura de los programas de ordenador en el mercado. Con el fin de entender muchas de las connotaciones jurídicas de los modelos de licenciamiento es preciso conocer sus operadores económicos y la realidad en la cual estos están inmersos. El mercado de software en Colombia hace parte de un sector en ascenso, conocido como suministro de aplicaciones, compuesto específicamente por la provisión de aplicativos de software específicos y especializados respecto de las necesidades de grupos u organizaciones y por software base de sistemas operativos, bases de datos y software de desarrollo (Comisión de Regulación de Comunicaciones, 2010, p. 68). Según datos del sector, a lo largo del año 2011, las empresas de software en el país registraron ingresos por 280 millones de dólares manteniendo un crecimiento del 8%. Se estima además que para el año 2013 la cifra será superior a los 300 millones de dólares (Federación Colombiana de la Industria del Software y Tecnologías Relacionadas (Fedesoft), 2012, Tecnología creció un 8%).
El Gobierno ha sido un actor importante, aunque reciente, en el desarrollo de esta industria. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) creó en el año 2011 el plan de Fortalecimiento de la Industria de Tecnologías de la Información (FITI) (Min TIC, 2011), con el que se ha propuesto, entre otros cursos de acción, reunir a las principales com-pañías desarrolladoras de software y a los distribuidores con el fin de ampliar la producción y comercialización de software a nivel nacional y respecto del mercado de exportaciones; además, se han generado incentivos en materia tributaria para las empresas que se dedican a esta actividad. El más importante de estos beneficios está expresado en la reducción de la retención en la fuente que se practica a los pagos o abonos en cuenta por concepto de licenciamiento de software, del 11% que es la regla general, al 3.5% (Decreto 2521 de 2011, Por el cual se adiciona el artículo Io del Decreto 260 de 2001, artículo1o); este es quizás uno de los grandes incentivos para que las organizaciones se dediquen a esta actividad teniendo en cuenta que esta no requiere inversiones adicionales significativas distintas al desarrollo del software.
De otro lado están los desarrolladores, quienes se dividen entre organizaciones e individuos que trabajan de manera independiente, con quienes el MinTIC ha emprendido políticas públicas que permitan consolidar un gremio empresarial en el país. Las primeras, que ya superan las 800, se han constituido como microempresas y de ese número se estimó que para el año 2009 constituían el 59% de todas las organizaciones que participan del mercado de desarrollo software en Colombia. Para los segundos, el MinTIC contempla programas con el objeto de que se asocien y se formalicen en el ejercicio de su actividad, para así propugnar por un modelo de industrialización del sector software (Min TIC, 2011, p. 7).
En esta relación se excluirá deliberadamente a los distribuidores o proveedores de software,
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porque la relación que existe entre ellos y los usuarios es sólo un complemento de la que existe con el licenciante; de todas formas, en escenarios de transacciones digitales las figuras del licenciante y el distribuidor pueden concurrir en una misma persona.
Algunos autores explican esta dinámica como una relación triangular, en particular, aplicable a las formas de licenciamiento que dependen de soportes. Tal relación se estructura de la siguiente manera: existe, en principio, la relación jurídica entre el licenciante y el usuario comprador, es decir, la licencia, que es el contrato principal; a su vez, está presente la relación entre el usuario y el proveedor de software, expresada en un contrato de compraventa de los soportes, de carácter accesorio y finalmente, una relación entre licenciante y proveedor, que puede revestir varios tipos de contratos, los cuales resultan en la consolidación de un canal de distribución del producto (Aparicio, 2004, p. 180-182). Para efectos de este estudio es relevante la relación principal a la que se ha hecho referencia (licenciante-usuario), porque sólo aquella reviste la complejidad característica del ámbito de la propiedad intelectual.
El propósito de este escrito es identificar cuáles son los rasgos esenciales de los tipos de licenciamiento no personalizado de software y cómo se diferencian unos de otros. Para ello se procederá a explicar el régimen jurídico de protección en materia de software teniendo en cuenta la normativa colombiana y los convenios internacionales que a ella se incorporan. Además, a lo largo del texto se explicarán cuáles son las características de los principales modelos contractua-les mediante los cuales se autoriza la reproducción, distribución, comunicación al público y/o transformación de los programas de ordenador a usuarios finales y desarrolladores; lo anterior a la luz de los evidentes contrastes que existen entre unos y otros explicando las dificultades interpretativas y de aplicación identificables.
Frente al método para construir los aspectos más importantes de las modalidades de licenciamiento, objeto de este estudio, a lo largo de la investigación este consistió en una revisión de la doctrina y los artículos relevantes sobre el tema. Tal análisis se realizó teniendo en cuenta las diferencias propias de algunos ordenamientos a los cuales los autores hacían expresas referencias y rescatando los elementos conceptuales comunes a las fuentes consultadas. Con el fin de reseñar los rasgos comunes de las licencias de uso se tomaron como casos emblemáticos las licencias de Windows Vista Home Basic, Home Premium y Home Ultimate de Microsoft y la licencia de uso de Apple que se refiere a los aplicativos ofrecidos en la tienda iTunes; estos ejemplos fueron útiles en la medida que la aplicación del clausulado no estaba circunscrita a un ordenamiento particular, sino que en todo momento estaba condicionada a las normas y convenios suscritos por el país de origen del li-cenciatario.
Por oposición y con el fin de delinear las características más importantes de las licencias de código abierto se tomaron como referencia tres licencias, que de acuerdo a la Open Source Ini-tiative (OSI), con base a las cuales se han creado organizaciones y proyectos particulares de desarrollo de software como la Free Software
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Foundation, el proyecto Mozilla y la FreeBSD Foundation; todas tienen en común la realización de eventos y recolección de fondos con el propósito de financiar el desarrollo de software y crear fidelización con desabolladores independientes. Para el efecto, ilustran esta categoría las licencias públicas generales (o GPL, por sus siglas en inglés), las licencias Mozilla y las licencias académicas Berkeley Software Distri-bution (BSD), respectivamente (Rosen, 2005, p. 69-71).
Software es una palabra que designa, genéricamente, cualquier tipo de programa que ejecuta un equipo (también conocido como hardware). El software puede ser de tipo aplicativo -programas en los cuales el usuario realiza tareas puntuales- o de sistema -sistemas operativos que soportan los aplicativos- (Whatis.com, 2001, p. 665). Los programas, como creaciones intelectuales, tienen la particularidad de que su existencia es mucho más independiente a la del soporte, tal y como sucede con los libros y la música.
En ambos casos se expresa a través de un código realizado por una persona denominada desarrollador o programador, en donde están predeterminadas las instrucciones de las tareas que debe realizar la máquina como tal. El código tiene dos presentaciones: el código fuente, que es la forma primigenia del programa y que admite todo tipo de modificaciones; y el código objeto, el cual está listo para ser leído por el equipo -mediante un proceso de partición del código fuente que se denomina descompilación-, y se entiende como la forma ejecutable del software; por lo mismo, es difícil de interpretar y no admite ningún cambio. Es éste último el que usualmen-te se les presenta a los consumidores (Whatis. com, 2001, p. 489).
El software es conocido también como programa de computador, programa de ordenador y como soporte lógico; todas estas denominaciones son de uso común por los doctrinantes y por las normas nacionales e internacionales, como se verá a lo largo de este estudio.
El régimen de protección del derecho de autor, por lo menos en cuanto aplica al ordenamiento colombiano, está compuesto de un cuerpo normativo que contempla acuerdos internacionales de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y de la Organización Mundial de Comercio (OMC), de los cuales Colombia hace parte; igualmente, de acuerdos regionales y de unas precarias normas nacionales.
En el ámbito internacional cobran particular relevancia...
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