Marco general del levantamiento del velo corporativo en Colombia
| Autor | José Alberto Gaitán Martínez |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad del Rosario. Profesor de Títulos-valores desde el año 1989 |
| Páginas | 17-34 |
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Marco general del levantamiento del velo corporativo en colombia
José Alberto Gaitán Martínez*
De conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio1, una vez que la sociedad se constituye de debida forma, ésta genera una persona jurídica distinta a los socios considerados de manera individual. De igual forma, el artículo 71 de la ley 222 de 19952le otorga personería jurídica a la empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, como lo hace el artículo 2º de la ley 1258 de 2008, en el caso de la Sociedad por Acciones Simplificadas.
Así, por disposición de la ley, las personas morales nacidas del concur-so de la voluntad de sus constituyentes o del acto unipersonal del interesado gozan de los atributos que por derecho propio son inherentes al ser humano en un Estado de Derecho, entre los que se incluyen la capacidad y, como soporte suyo, el patrimonio.
Este patrimonio, entendido como el conjunto de relaciones activas y pasivas que surgen como consecuencia del ejercicio de esa capacidad, genera naturalmente en los entes jurídicos la limitación de responsabilidad con dos efectos principales: el primero, que consiste en que los bienes de la persona moral no se confundan con los de las personas que la conforman y el segundo, que las obligaciones o deudas que recaigan sobre esta última no pueden exigirse a aquellas.
* Abogado de la Universidad del Rosario. Profesor de Títulos-valores desde el año 1989. También es profesor de Contratos de Garantía en la especialización de Derecho Financiero en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Director de las especializaciones de Derecho Comercial y de Derecho Contractual en la misma Universidad. Árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
1Este precepto establece: “La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.
2La mencionada disposición señala: “La empresa unipersonal una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica”.
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Estos efectos aparecen condensados de manera general en el artículo 2488 del Código Civil3, en concordancia con el artículo 2492 del mismo código, que regula un principio considerado como de orden público económico que no es susceptible de ser derogado por convención. Es denominado prenda general de los acreedores, que precisamente reglamenta esa relación de interdependencia entre los activos y los pasivos del deudor en el sentido que los primeros siempre serán garantía general de pago de los segundos.
Por su parte, el mismo Código Civil4, aunque circunscrito a las personas sin ánimo de lucro, da cuenta de esta limitación a la responsabilidad al excluir a la comunidad de suerte de los miembros con la corporación frente a los riesgos propios del ejercicio de la capacidad que la ley les confiere a tales entidades.
Tenemos, entonces, que al tratarse de sociedades y de personas jurídicas en general, el albur que corren quienes las integran se circunscribe a los aportes que hayan colocado en el haber social sin que se extienda a sus bienes propios, salvo algunos tipos específicos de sociedades que generan responsabilidad solidaria, como la colectiva.
Esta limitación de responsabilidad dio pie a que, a partir de la vigencia del Código de Comercio, se hubiera acudido a la figura societaria de manera artificial o simulada con el fin de escudarse en ese efecto y manejar los imponderables derivados de las actividades mercantiles, de suyo inciertas. Esta circunstancia generó muchas discusiones en torno a la regularidad del contrato por un eventual vicio que afectara su validez y que estaba ligado a la ilicitud en su causa o en su objeto.
Precisamente, esta conducta recurrente en la práctica comercial gene-ró la regulación de las llamadas Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, tipificadas por la ley 222 de 1995 y, de manera más reciente, las
3Artículo que establece: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuán-dose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”.
4El Código Civil dispone en el artículo 637: “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o en parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación”.
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denominadas Sociedades Unipersonales, con idénticos efectos en materia de responsabilidad, reguladas en su momento por la ley 1014 de 2006 y el decreto 4463 de 2006, así como hoy las Sociedades por Acciones Simplificadas, reglamentadas por la ley 1258 de 2008.
Sin embargo, esta barrera que separa patrimonialmente a la persona jurídica de los individuos que la conforman, de cara a la responsabilidad por las deudas contraídas en desarrollo de su objeto social o corporativo, puede eliminarse: (i) bien de manera genérica, cuando se escoge cierto tipo social que no comporta este efecto, o (ii) bien de forma concreta y particular, a través de la convención.
En la primera hipótesis, en el caso de las Sociedades Colectivas y en Comandita —en este último caso para los denominados gestores—, se elimina dicha escisión, de tal manera que los socios colectivos entran a responder solidariamente con su propio patrimonio frente a las obligaciones sociales. En otras palabras, cuando los futuros socios deciden generar una compañía bajo esta estructura lo hacen entendiendo que, por disposición de la ley, los colectivos o gestores no podrán ser protegidos por el llamado Velo Corporativo5.
Debe recordarse en este punto que según lo dispuesto por el artículo 1568 del Código Civil6, la obligación solidaria o in solidum es aquella que en virtud de convención, del testamento o de la ley, puede exigirse de manera total a cada uno de los deudores. Este efecto, vinculado al tipo societario de que se trate, es uno de los que ha permitido a la doctrina edificar la clasificación de sociedades entre las llamadas de personas y las de capitales.
5El artículo 294 del Código de Comercio dispone con relación a la sociedad colectiva: “Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”. El artículo 323 del mismo estatuto señala con respecto a la sociedad en comandita: “La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro, o varios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios”.
6Disposición que señala: “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.
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La discusión en torno a esta clasificación, que formó parte del proyecto de 1958 pero que fue eliminada en el Código de Comercio actual, ha ocupado a la doctrina desde la expedición de este último ante la necesidad de esgrimir argumentos para distinguirlas.
Es así como se han señalado las siguientes características para diferenciarlas: (i) la forma como responden por sus deudas, toda vez que en las sociedades de personas hay una responsabilidad personal de los socios por las obligaciones de la compañía, en tanto que en las de capital la responsabilidad recae en la sociedad, pues los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes; (ii) en cuanto a la gestión de los negocios sociales, que en las de personas compete a todos los asociados y en las de capital a unos órganos delegados;
(iii) en cuanto al móvil o causa de la asociación, con la comprensión de que en las sociedades de personas prima la persona del socio, mientras que en las de capital, el aporte que se haga al fondo social.
Al respecto, el profesor Gabino Pinzón anota: “Según la posición jurídica de los socios frente a terceros, es decir, según la responsabilidad que les incumba por las obligaciones que ha contraído contraídas en desarrollo de la actividad social, la sociedad puede ser de personas o de capitales. En la primera, los socios no desaparecen jurídicamente ante terceros, por cuanto sus bienes propios pueden ser perseguidos por los acreedores sociales y no solamente los de la sociedad, es decir, no es absoluta o completa la separación de patrimonios que se produce con la personificación jurídica de la sociedad. (…) En la segunda ocurre, en cambio, un fenómeno hasta cierto punto inverso, por cuanto ante terceros no responde sino la persona jurídica y sólo dentro de sus posibilidades patrimoniales de pago; esto es, se produce en ella una absoluta y completa separación de patrimonios en razón de su personificación jurídica”7.
Desde otro punto de vista, también es posible excluir esta restricción legal por convención, como lo anticipó el artículo 637 del Código Civil, cuando quiera que los socios o miembros de la corporación expresamente se comprometan a responder solidariamente por las obligaciones contraídas por la persona jurídica.
7PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales. Bogotá: Temis, 1977, p. 18.
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Igualmente, a través de una estipulación estatutaria especial es posible eliminar esa...
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