Límites materiales de los tipos penales en blanco Una visión garantista
| Autor | Jaime Sandoval Fernández |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal en la Universidad del Norte (Barranquilla) |
| Páginas | 55-89 |
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Ponencia presentada a las «XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal». Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 26-27-28 de agosto de 1998.
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El tema de este trabajo se rige a partir de los límites materiales en una visión garantista, es decir, de cómo es posible rodear al individuo de unas garantías sólidas y efectivas frente al derecho penal, que lo resguarden, al menos en parte, de la intromisión arbitraria de ese poder punitivo.
Desde las enseñanzas de la criminología crítica, y en particular del profesor Baratía, nos propusimos elefender la denominada política criminal alternativa con aspiraciones de reducir el ámbito del derecho penal. Descriminalizar comportamientos que no reunían las exigencias del derecho penal, de ultima ratío y fragmentario, de su necesariedad, la utilización de los principios fundamentales del derechoPage 56 penal, etc., constituían la primera franja de lo que había por reformar.
Pero, a su vez, las conductas socialmente negativas, aquellos comportamientos vulneradores de la convivencia social y de los bienes jurídicos más importantes, el delito de cuello blanco, los atentados contra bienes jurídicos colectivos, la lucha contra la corrupción, ocupaban el otro sector de la política criminal destinada a la criminalización.
La duda siempre fue la misma. ¿Podría ese derecho penal malvado recomponer su destino desde el otro lado?
Además, los inconvenientes iniciales se acrecentaron cuando esa nueva criminalización todo con supuestos establecidos en el derecho penal: Los criterios sobre la persona jurídica, ia culpabilidad y en general los principios fundamentales del derecho penal.
Al lado de ese derecho penal «mínimo», el ordenamiento jurídico penal en nuestros países prosiguió su rumbo impasible, reafirmándose cada vez más como derecho penal máximo. A su manera, fue absorbiendo poco a poco los anhelos criminalizadores, reforzándolos y desdeñando los descriminalizadores.
Una de las instituciones que pasó rauda desde las antigüedades del derecho hasta los nuevos usos alternativos fue la de los tipos en blanco.
Si se averigua a propósito de qué temáticas se volvieron a poner de moda como «modelos de la mejor descripción típica», ello fue en razón de los bienes jurídicos colectivos, y en especial del medio ambiente. La doctrina española así lo demuestra. No creemos que iguales bríos hubiesen tenido sus defensores demócratas si se hubiera tratado de los otros bienes jurídicos tradicionales; quizás allí el discurso hubiera cambiado sustancialmente.
Pero en nuestro ordenamiento jurídico acogieron los tipos en blanco no como se quería, sino q ue siguieron utilizándolos indistintamente y cuando lo deseaban. Se hallan en las cruzadas contra el narcotráfico, financieras, tributarias, contractuales, etc. Conviene entonces reexaminarlos, y en particular insistir en el sistema de garantías para el derecho penal, límite que debería guardarse, cualquiera que sea la perspectiva que nos guíe: criminalizadora o descriminalizadora, pues, de lo contrario, desde los dos lados seguiremos alimentando al derecho penal de la arbitrariedad. Ese examen es el que nos proponemos en este trabajo.
Coincide la doctrina en considerar que el origen de esta denominación se encuentra en Binding (así, por ejemplo, entre otros, Jiménez de Asúa, p. 348; Reyes Echandía, 1997,Page 57 p. 124; Velásquez, p. 108; García Pablos,p. 174). Es tima Jiménez de A.súa (p. 348-349) que el autor alemán la utilizó para denominar aquellas leyes penales en que la sanción está determinada, pero el precepto a que se asocia no está formulado más que como prohibición genérica, que deberá ser definido por un reglamento, orden de autoridad, incluso por una ley presente o futura.
Reyes Echandía (1997,p. 124-125) enuncia las características que tenía la figura para Binding: a) La prohibición cuya transgresión se castiga proviene de la autoridad policíaca de un Estado o lugar o de otra autoridad o de la legislación local, b) El derecho local decidea qué autoridad compete la sanción de la norma, c) Esa disposición prohibitiva puede sólo producirse después de la ley penal, d) Depende del arbitrio de la autoridad correspondiente.
Velásquez (p. 108), por su parte, comenta que el concepto fue introducido por Binding, para explicar la delegación que hacía la ley del imperio en los estados o municipios, los cuales, como órganos de inferior categoría, podían complementarla; era, pues, un problema de competencia.
Concluye también la doctrina en considerar a Mezger como el autor que ensanchó la concepción de tipos penales: en blanco. Dice Jiménez de Asúa (p. 349) que este autor admite tres formas: 1. El complemento se halla en la misma ley; 2. Se encuentra en otras leyes, pero emanada de la misma instancia legislativa; 3. Está contenida enotra norma procedente de otra instancia legislativa, «estas últimas son para Mezger las leyes penales en blanco en sentido estricto» (véase también sobre este tema a Velásquez (p. 108), Quintero Olivares (p. 22), Mir Puig (p. 33).
Si se examina la doctrina española en las dos últimas décadas, en particular los autores que analizan los distintos grupos de opinión al respecto (véase, entre otros, a Muñoz Conde (p. 18); García Pablos (p. 178); Morillas Cueva (p. 64); Colas Turegano (p. 214); Mir Puig (p. 34), se puede decir que la discusión se centra en dos aspectos básicos: La norma en blanco es aquella que remite el complemento del supuesto de hecho a la misma ley penal o a otros ordenamientos legales, y su remisión debe hacerse a normas de igual jerarquía legal o a normas de inferior jerarquía.
Sobre el primer aspecto, la doctrina mayoritaria estima que el supuesto de hecho se consigna en una norma no penal (Mir Puig, p. 34). Así, por ejemplo, Muñoz Conde y García Aran (p. 35 o 103) dicen que es aquélla cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal (cfr. MuñozPage 58 Conde, p. 18); también, Rodríguez Mourullo (p. 194); García Pablos (p. 179), Morillas Cueva (p. 65-66); Quintero Olivares (p. 22); Berdugo y Arroyo (p. 22); Mir Puig (p. 34). Muñoz Conde (p. 18) considera que la definición de la doctrina mayoritaria parecería demasiado estricta si se estima también como norma en blanco aquélla en la que el supuesto de hecho viene dado en otro precepto de la misma ley penal. Observa que se ampliaría en exceso el concepto y sería imposible diferenciarle de las normas penales incompletas, así como de las completas, en que el supuesto de hecho y consecuencia jurídica vienen consignados en artículos distintos del Código (en igual sentido, Morillas Cueva, p. 65; Mir Puig, p. 34).
Quintero Olivares (p. 22) estima que un código por naturaleza constituye una sola expresión normativa, y no tolera consideraciones limitadas a una sola parte de él. Lo importante es que delito y pena se encuentren en la misma ley penal. Termina diciendo que en estos casos a lo sumo podría decirse que hay una «impropia ley penal en blanco».
La doctrina mayoritaria identifica como representante déla concepción del complemento del supuesto de hecho por la misma ley penal a Rodríguez Devesa. También podría ubicarse allí a Landecho Velasco (p. 134): «Esta puede remitir a otro precepto de la misma ley penal, a otra ley no penal o disposición de rango inferior».
Sobre el segundo aspecto hay quienes opinan que el tipo en blanco sólo comprende la remisión para consignar el supuesto de hecho en una norma de inferior jerarquía a la ley, ante autoridaddeca tegoría inferior al legislador. Así, por ejemplo, Casabo Ruiz (p. 253): las leyes penales en blanco «exigen acudir a normas de rango inferior para la determinación del ámbito de su precepto» (videre Mestre Delgado, p. 507). Por el contrario, otros autores consideran que conceptúalmente la remisión comprendería normas de igual o menor jerarquía legal (así: Jiménez de Asúa, p. 350-351; Antón Oneca, p. 108; Muñoz Conde, p. 19; Mir Puig, p. 34; Bustos, p. 74; Blanco Lozano, p.145; Mir Puig, p.35 estiman esta misma concepción mayoritaria en Alemania).
Entre las opiniones de estos últimos au tores destacamos las siguientes: Muñoz Conde (p. 19) arguye que si existe alguna razón para que el legislador no consigne el supuesto de hecho de una norma penal dentro de ella misma, es porque la conducta que constituye el supuesto está estrechamente relacionada con otras ramas del ordenamiento jurídico de finalidad y alcance diferentes a lo penal, por lo que resulta secundario si esa remisión se hace mediante ley o norma de inferior jerarquía.
Mir Puig (p. 34) anota que esta concepción volvería al punto de partida histórico del concepto y que existen otros aspectos que haríanPage 59 preferible un criterio más amplio, a efectos del tratamiento del error y la retroactividad de la ley más favorable. Conforme con esta visión, Bustos (p. 74) admite no sólo normas de menor jerarquía sino también del mismo rango (ley), pero que no...
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