Familia, matrimonio y adopcion: Algunas reflexiones en defensa Del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia y De los menores a tenerla
| Autor | Sergio Estrada Vélez |
| Cargo | Profesor de Teoría del Derecho, Principialística y Hermenéutica Jurídica de la Universidad de Medellín |
| Páginas | 126-159 |
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Este artículo busca demostrar, frente a dos de los más importantes problemas socio-jurídicos sometidos a estudio constitucional como lo son el matrimonio entre parejas del mismo sexo y la adopción para las mismas, la importancia de asumir, desde el pluralismo político y el interés prevalente del menor, una defensa de sus garantías constitucionales a partir, en el primer caso, del derecho a ser diferentes y, en el segundo caso, del derecho fundamental del menor a tener una familia.
Para el logro del objetivo propuesto se desarrolló una investigación documental de tipo analítico que tuvo por principal fuente de consulta las principales decisiones de la Corte Constitucional referidas a los derechos de las parejas del mismo sexo, con el fin de determinar en ellas tres aspectos fundamentales: el primero, la existencia o no de diferencias entre estas dos formas de constitución de la familia: el matrimonio y la unión marital de hecho; el segundo, si las diferencias entre el negocio jurídico del matrimonio y otros tipos de conformación de la familia son razonables y, en consecuencia, legitiman tanto una reclamación de las parejas del mismo sexo por un tratamiento desigual frente a las heterosexuales, como una posterior formulación de una nueva forma de constitución de la familia; el tercero, la razonabilidad de los argumentos de la Corte Constitucional frente a la declaratoria de exequibilidad de apartes de los artículos 89 y 90 del Decreto 2737 de 1989 o anterior Código del Menor, que exigían idoneidad moral para los adoptantes y que estos fueran heterosexuales, a la luz del derecho fundamental de los menores a tener una familia, aunque esta esté constituida por parejas del mismo sexo. El análisis de la información recolectada desde estas categorías permitió la sistematización de los argumentos de la forma como los presentaremos.
La discusión referida al reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo en relación con los de las parejas heterosexuales se ha
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desarrollado en dos ámbitos: uno patrimonial y otro extrapatrimonial. Los derechos patrimoniales fueron reconocidos, con fundamento en el principio de igualdad, mediante la Sentencia C-075 de 2007 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil); los no patrimoniales, como el derecho a contraer matrimonio y a adoptar, aún se encuentran en discusión1.
Este escrito es una defensa del derecho que tienen las parejas del mismo sexo a constituir una familia por un medio diferente del contrato matrimonial y, vinculado con este derecho, una defensa del interés prevalente del menor a ser adoptado aun por parejas del mismo sexo en ejercicio de su derecho fundamental a tener una familia, al amor y al cuidado establecido en el artículo 44 de la Constitución Política. No se hablará del derecho de esas parejas a contraer matrimonio con fundamento en el principio de igualdad, sino de la posibilidad de explorar un medio para la constitución de la familia diferente del contrato matrimonial en el que confluyan derechos y deberes tanto de la institución matrimonial como de la unión marital de hecho. En relación con la adopción, se tratará como un derecho prevalente del menor a tener una familia, al amor y a la protección y no solo como un derecho de las parejas del mismo sexo a tener hijos.
Esta postura representa un giro argumentativo en el siguiente sentido: de una defensa de los derechos de las parejas del mismo sexo bajo el generalizado argumento de la igualdad se pasa a una defensa con base en el deber de respeto de la diferencia (el derecho a ser diferente); del derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar, a una defensa de los derechos fundamentales prevalentes de los menores a tener una familia, al amor y a la protección (art. 44 de la C.P.2 y art. 22 Ley 1098
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de 20063), situación esta en la que las parejas del mismo sexo deben ser vistas como facilitadoras del ejercicio efectivo de esos derechos fundamentales del menor. La defensa de la posibilidad de constituir familia entre homosexuales por una vía diferente del matrimonio y el derecho de los menores a tener una familia, al amor y a la protección será, pues, el núcleo fundamental de este escrito.
Se abordarán, en síntesis, dos temas que representan dos caras de un mismo problema social: matrimonio en parejas del mismo sexo y adopción. La idea central es esta: no existe frente a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio ni a adoptar. Se tratará de demostrar, en su lugar, el derecho de estas parejas a la conformación de una familia por vínculos diferentes del matrimonio y, de otro lado, el derecho de los menores a ser adoptados por aquellas en defensa de sus intereses prevalentes a tener una familia, al amor y a la protección. Una aproximación a estos dos aspectos debe realizarse teniendo en cuenta algunas premisas:
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El debate se debe desarrollar a partir de unos mínimos mojones epistemológicos que ayuden a determinar cuál es la Teoría del derecho que se debe construir y enseñar en el Estado social y constitucional de derecho colombiano.
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Dentro del pluralismo epistemológico que caracteriza la Teoría del derecho en el contexto de los Estados constitucionales son necesarias algunas reflexiones de teoría política que ayuden a re-
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cordar la importancia de respetar todo tipo de diferencia (de género, ideológica, social, cultural, etc.), como presupuesto básico para el fortalecimiento del sistema democrático. La obligación de respeto de las diferencias se evidencia en la tendencia normativa a reconocer los derechos políticos como derechos fundamentales; por ejemplo, la asunción de la participación política como derecho fundamental de los grupos étnicos nacionales protegido a través de la consulta previa exigida por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Sentencia C-175 de 18 de marzo de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva) o el derecho a la objeción de conciencia como parte de la desobediencia civil reconocido como fundamental mediante Sentencia C-728 de 2009 (M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
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Se debe procurar que todo argumento expuesto en relación con la posibilidad de unión de parejas del mismo sexo de constituir familia y el derecho del menor a tener una se exponga dentro de los límites establecidos por los deberes de la persona y del ciudadano enunciados en el artículo 95 de la Constitución Política, en especial el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica4.
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Se debe determinar si el contrato matrimonial posee condiciones o características especiales que justifiquen la extensión de esa institución a las parejas del mismo sexo. En caso de que existan, se debe indagar por la mejor vía de protección de las uniones de parejas del mismo sexo: el principio de igualdad (extendiendo el matrimonio a las parejas del mismo sexo) o el derecho a la diferencia (a través de una forma de conformación de la fami-
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lia diferente del matrimonio que otorgue básicamente la misma protección e imponga los mismos deberes).
En caso de que no existan en el contrato matrimonial condiciones especiales que ameriten un tratamiento diferenciado entre heterosexuales y homosexuales, es necesario pensar en una "desma-trimonialización" de la discusión, esto es, en una defensa del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir una familia pero por un medio diferente y, por qué no, mejor que el contrato matrimonial. El debate no se puede centrar en el derecho a celebrar contrato matrimonial sino en la lucha porque las parejas del mismo sexo sean reconocidas como familia con los mismos derechos y obligaciones (guardando respeto frente a aquellos aspectos que razonablemente ameriten un trato diferenciado) derivados de las uniones civiles o naturales entre parejas heterosexuales.
Una tarea inicial en el estudio de todo problema jurídico debe ser la fijación de la perspectiva epistemológica o punto de vista que servirá de apoyo a las diferentes ideas que serán expuestas en defensa de determinada hipótesis. La sociología, la estimativa y la teoría del derecho son los principales puntos desde los cuales se formulan respuestas a problemas sociales. En términos de Del Vecchio (1969, p. 276-279), son tres las formas del conocimiento o las investigaciones que se propone la filosofía del derecho: la lógica, la fenomenológica y la axiológica.
La investigación lógica, también entendida como estática, busca dar cuenta de los siguientes problemas: las relaciones entre la moral y el derecho, la noción de derecho objetivo y subjetivo, sujeto de derecho, la relación jurídica. Podríamos adicionar temas como el de la norma jurídica, las fuentes formales del derecho, la noción de sistema jurídico, validez, legalidad, etc.
La investigación fenomenológica se dedica al estudio de las circunstancias que rodean el surgimiento del derecho asumido como objeto cultural en constante transformación. Constituyen objeto de estudio
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de esta perspectiva todos los asuntos relacionados con la configuración del derecho entendido como acto de poder, las tensiones entre el poder y el derecho, la idea de legitimidad, participación, procedimiento, eficiencia, representación política, gobernabilidad, etc.
Por último, la investigación axiológica, que es propia de una actitud valorativa frente al derecho, permite la posibilidad de cualificar las normas existentes, de estudiar no el derecho que es sino el que debe ser; en otros términos, de asumir una posición crítica frente a...
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