Aplicación del principio del interés superior del niño(a) como mecanismo para proteger el derecho de los niños y las niñas a tener una familia y a no ser separados de ella - Núm. 13-1, Junio 2011 - Estudios Socio-Jurídicos - Libros y Revistas - VLEX 306655570

Aplicación del principio del interés superior del niño(a) como mecanismo para proteger el derecho de los niños y las niñas a tener una familia y a no ser separados de ella

AutorSilvia Juliana Pradilla-Rivera
CargoUniversidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., Colombia
Páginas329-348

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Ver Nota1

Introducción

El principio del interés superior del niño(a) refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional; su primer referente normativo se encuentra en la Convención sobre los Derechos del Niño,2 suscrita por la gran mayoría de los países del mundo, suceso que sirve como base para que cada Estado parte con posterioridad a la ratificación de este tratado desarrolle el principio en mención, lo cual evidentemente también ha sucedido en Colombia, más aún después de la promulgación y entrada en vigencia de la Ley 1098 del 2006, y de múltiples casos concretos conocidos en los cuales las víctimas son niños y niñas colombianos a quienes les resultan vulnerados o amenazados sus derechos.

Actualmente la infancia se ve expuesta a diversas situaciones que pueden amenazar o vulnerar sus derechos fundamentales; desde ahí, es necesario que a los niños(as) se les garanticen las condiciones necesarias3 para que tengan una calidad de vida digna y dentro de la cual puedan disfrutar del pleno goce de sus derechos, a fin de que se potencialicen como personas hábiles, inteligentes y sanas que puedan contribuir política, social y culturalmente a la sociedad colombiana.

Es así como este texto muestra el resultado del análisis jurisprudencial realizado a los casos en los cuales presuntamente se vulnera el derecho de los niños(as) a tener una familia y a no ser separados de ella, debido a que este es un derecho fundamental que refiere un supuesto de seguridad afectiva y social para los niños(as), recordando lo esencial de sentirse parte de una familia, de ser apoyados, tenidos en cuenta, de compartir dentro de un entorno de amor y cariño, y de estar cerca de las personas más importantes e influyentes en sus vidas. A partir del goce de este derecho fundamental, se analiza el escenario constitucional respectivo teniendo en cuenta la aplicación del principio de interés superior del niño por parte de los jueces de tutela como

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mecanismo para garantizar el derecho en mención. Del análisis realizado se evidencia claramente que la Corte Constitucional protege el derecho de los niños y niñas a tener una familia y a no ser separados de ella, en virtud del principio del interés superior del niño(a); mientras que, de otra parte, los casos estudiados reflejan que el precedente vertical no se está cumpliendo, en razón a que algunos jueces de primera instancia no conceden la protección de este derecho.

1. Planteamiento del problema: la aplicación del principio del interés superior del niño como instrumento para garantizar y proteger el derecho de los niños y las niñas a tener una familia y a no ser separados de ella

El principio del interés superior del niño(a) hace referencia a que a los niños(as) se les debe otorgar un trato preferente en todos los aspectos, acorde con su caracterización jurídica de sujetos de especial protección. Ahora bien, a raíz de los conflictos jurídicos que se crean cuando se pretende aplicar el principio del interés superior del niño(a), es que se hace necesaria una ponderación entre el derecho a la familia y cualquier otra situación jurídica que se encuentre en contraposición, en donde, por supuesto, debe primar el derecho del niño(a).

De ahí que en ocasiones este derecho se vulnere generando consecuencias como niños(as) desamparados, solitarios, con trastornos psicológicos, con perturbaciones en su sexualidad y problemas afectivos, entre muchos otros. Situaciones estas que reflejan la degradación de la sociedad y la familia, y, a su vez, la imposibilidad del Estado de garantizar el goce y ejercicio de los derechos de los niños y niñas colombianos. Desde ahí, "es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad".4

Ahora bien, la Convención sobre los Derechos del Niño expresa que "los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño(a)", de donde surge una situación jurídica que merece un estudio especial en razón a que teniendo en cuenta la norma referida sí se podría separar a un niño(a) de sus padres o alguno de ellos, lo que aparentemente estaría contraviniendo el derecho a tener una familia; sin

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embargo, es una situación jurídica que se permite cuando estar cerca o en permanente contacto con los padres afecte el interés superior del niño(a).

Por esto, lo que se pretende analizar es la posición de la Corte Constitucional en casos concretos donde se haya efectuado la aplicación de este principio y los parámetros o lineamientos que esta corporación establece para ello, ya que se debe tener en cuenta "que el interés superior del menor se determina en atención a casos concretos, dada su índole real y relacional”.5 Así las cosas, se analizarán los casos en los cuales presuntamente se vulnere el derecho a la familia y a no ser separado de ella de niños(as), advirtiéndose que su padre o madre se encuentra privado de la libertad.

Este especial condicionamiento del problema jurídico surgió porque la jurisprudencia en torno al tema de vulneración al derecho a la familia es una cantidad demasiado grande que dificultaba su estudio y el desarrollo de una línea en concreto, de ahí que, si bien es cierto que los hechos de los casos analizados eran muy variados, resultaba dispendioso construir un problema homogéneo que partiera de una situación fáctica concreta. No obstante, se detectó un problema homogéneo que busca resolver el alto tribunal en los casos seleccionados y posteriormente analizados, y es: ¿tienen en cuenta las entidades u organismos accionados el principio del interés superior del niño(a) para proteger y salvaguardar el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separados de ella, advirtiéndose que su padre o madre se encuentra privado de la libertad, considerando las circunstancias de cada caso concreto?

Para estudiar la jurisprudencia seleccionada y así resolver el problema jurídico planteado, se escogió como metodología por utilizar el método de análisis dinámico de jurisprudencia del profesor Diego López Medina,6 con la idea de construir la línea jurisprudencial que ha desarrollado tal problema.

2. Derecho de los niños(as) a tener una familia y a no ser separados de ella

La Convención sobre los Derechos del Niño dice:

Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño

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sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.7

Más adelante expresa el mismo documento que "los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".8 A su vez, la Carta Política colombiana en su artículo 44 consagra los derechos fundamentales de la infancia, entre los cuales contempla el de tener una familia y no ser separado de ella; de igual manera, el artículo 22 de la Ley 1098 del 2006 reza: "Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos (...)".

A su turno, la Corte ha expresado respecto de este derecho que "su satisfacción constituye una necesaria condición de posibilidad para la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta, ya que a través de él se permite que los niños accedan al cuidado, amor, educación".9

Expresa la misma corporación que

(...) la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos.10

De igual manera, es deber primordial de la familia brindar los medios y garantizar las condiciones para que los niños(as) crezcan y se...

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